***、**与**、**等民间借贷纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕01民终11273号

上诉人（原审被告）***，男，汉族，1978年3月3日出生。

委托代理人***，陕西康利达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）**，男，汉族，1989年9月1日出生。

委托代理人***，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**，男，汉族，1977年7月23日出生，汉族。

委托代理人***，陕西澄清法律服务有限公司法律工作者。

委托代理人***，陕西奥达律师事务所律师。

原审被告**，女，汉族，1978年8月8日出生。

原审被告***，男，汉族，1975年4月13日出生。

原审被告陕西中亿家具有限公司，住所地西安市雁塔区曲江工业园2排11号。

法定代表人**，该公司总经理。

原审第三人陕西松恒工贸有限公司，住所地西安市未央区未央路5号龙首新苑第1幢1单元5层10509号房。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人**，陕西康利达律师事务所律师。

上诉人***、**因与被上诉人**、原审被告杜鹃、陕西中亿家具有限公司、***，原审第三人陕西松恒工贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初687号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

原审审理查明，2017年5月26日，被告***因生意周转需要借原告**140万元，其中原告**付现金37万元，转账97.4万元，预先在本金中扣除借款时利息5.6万元。原、被告签订有借款合同、被告***给原告书写了借款背书和收条，被告**作为担保人自愿以西安市曲江新区曲江路的商品房作为抵押；被告***作为担保人自愿以西安市时丰.姜溪花都的房作为抵押；被告**作为担保人自愿以西安市航天经济技术开发区航天大道的房屋作为抵押；被告**、***、**提供的房产抵押至今未办理抵押登记。被告中亿家具有限公司用公司作为担保人自愿以其公司财产及西安汽车学院应收款的债权作为抵押。一审法院依据原告**申请，依法裁定对被告**、***、**提供担保的房屋进行了查封，对陕西中亿家具有限公司在西安汽车科技职业学院处的学生公寓床货款100万元予以冻结。庭审中被告***否认42.6万元原告支付的是现金，认为其构成为其中赌债22万元，赌债利息15万元，140万元的4分月息5.6万元，原告**对此否认，表示从未与被告***参与打牌或赌博。本院释明让被告***提供自认为37万元不是借款，是赌债及利息的形成的时间、地点等证据，但被告***在指定期限内未提供。又查明被告***先后共支付原告**利息356000元，其中被告赵光利用自己的银行卡2017年6月28日支付56000元；2017年7月26日支付56000元；2017年8月26日支付56000元；2017年9月30日支付56000元；2017年10月30日支付56000元；2017年11月28日支付21000元；；2018年1月6支付20000元。2017年11月28日用杜娟银行卡支付35000元。审理过程中，第三人陕西松恒工贸有限公司申请参加诉讼，认为本院依法冻结的陕西中亿家具有限公司在西安汽车科技职业学院的债权于2017年11月22日转让给了第三人。

一审法院认为,合法的借贷关系受法律保护。按照民间借贷的习惯，在原告**与被告***签订借款合同、被告***给原告书写了借款背书和收条，即已完成借款交付。在**向***提供借款后，赵光利未按约定履行还款义务，应当承担支付相应的利息。对借款有证人**、李某证实被告***借原告**140万元，其中现金42.6万元现金中包含了扣除当月140万元以4分月息计算的利息5.6万元，其中原告**交付被告***现金37万元，转账97.4万元，实际共支付***134.4万元。被告赵光利称有22万元是赌债，15万元是赌债利息之辩称，一审法院释明让其提供37万元形成的时间、地点等证据，但被告***在指定期限内未提供。且原告称是在借款前几日在朋友的介绍下才认识被告的，加之被告***在借款后半年多的时间以140万元为本金，按期以月息4分支付利息，故认为被告***的辩解理由不能成立，依法不予采纳。根据《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故认定被告**实际出借数额为134.4万元。本案中原告与被告**、***、**已经达成房产抵押担保的合意，并以书面的形式记载，虽未办理房屋抵押登记但不影响抵押合同的效力。抵押合同成立且生效。根据新法优于旧法的法律适用规则及《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法”之规定，故认为被告**、***、**担保成立。担保法司法解释第七条也规定了主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;担保法第十九条也规定两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。故被告**、***、中亿家具有限公司、**应承担担保责任。对原告**请求判令被告***、**、***、**、中亿家具有限公司连带偿还借款的诉讼请求依法应予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持;借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故对原、被告约定的利息月息4分依法不予支持。被告已支付的利息按年利率36%计算，未支付的利息依法支持年利率24%。对原告**要求被告承担担保所产生的保险费之请求，因为提供担保所产生的保险费不属于违约后所必然发生的损失。所以，保全责任保险费用不应由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下之规定，判决如下：一、被告***在本判决生效后十日内支付原告**借款134.4万元，并从2018年2月26日起按年利率24%支付利息至债务清偿之日。二、被告**、***、**、陕西中亿家具有限公司对以上债务承担连带清偿责任。三、被告***在履行判决义务时直付原告**诉讼保全费5000元。四、驳回原告**其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17400元，由被告***、**、***、陕西中亿家具有限公司、**承担（原告已预交，被告在履行判决义务时直付原告17400元）。

宣判后，***、**不服判决，上诉于本院。***称，一、一审法院认定**支付借款现金37万元，没有事实根据。且该37万元是赌债及赌债产生的利息。二、一审程序违法，开庭审理结束后又一次组织质证，且判决书在审理查明部分未表述有证人证言，但判决结果却采纳了证人证言。三、一审对质押法律行为认定不准，因债权凭证并未交付给**，故质押行为是无效的。四、一审应当将赵光利已给付的现金35.6万元中，扣除按年利率36%，本金97.4万元的利息后，下余部分203900元，应当扣减本金，但一审却判定借款总金额为134、4万元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**、***、陕西松恒工贸有限公司发表意见，同意***的上诉请求及事实理由。

**、陕西中亿家具有限公司未出庭陈述意见。

**上诉称，其虽签订了担保书，但其在担保合同中并没有违约情形，故不应承担违约责任。本案因房产抵押信息存在重大失误和过错，不能实现抵押权的后果应该由**承担，而且退一步来说，本案抵押担保责任属一般保证责任，不应认定为连带责任保证。一审认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原审判决，依法改判其不承担担保责任。

***辩称，**承担担保责任依据充分，请求驳回其上诉，维持原判。

***、***、陕西松恒工贸有限公司陈述意见，同意**的上诉意见。

**、陕西中亿家具有限公司未出庭陈述意见。

二审经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为对**出借款项中现金部分的认定，及**应否承担连带清偿责任。本案中，***认为**所述借款中现金部分，未真实交付，不能认定为本案借款数额。但***在收条上明确记载收到借款140万元，其中现金42.6万元，转账97.4万元。加之**提供证人证言，证明借款中现金的交付事实。**的证明责任已完成，***虽否认，但未提供充足证据推翻该事实的认定，故原审对借款本金的认定并无不当。关于**是否承担连带清偿责任，**作为完全民事行为能力人，应知晓在担保文书上签字的法律后果，现其主张不承担担保责任的上诉请求缺乏事实和法律依据，且担保法司法解释第七条也规定了主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。故原审对此认定并无不当。故***、**的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费17400元（赵光利已预交），由***承担。二审案件受理费16896元（**已预交），由**承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*珂

二〇一八年十一月十四日

书记员***