上海博洲建筑工程有限公司与上海市政拆房有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市普陀区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0107民初24624号

原告上海博洲建筑工程有限公司，住所地上海市崇明工业园区。

法定代表人刘季君。

委托代理人姜伟。

被告上海市政拆房有限公司，住所地上海市。

法定代表人季惠平。

委托代理人刁伟。

第三人上海建工七建集团有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区福山路XXX号XXX楼C座。

法定代表人顾亚囝。

委托代理人谢俊敏，上海市公义律师事务所律师。

原告上海博洲建筑工程有限公司与被告上海市政拆房有限公司、第三人上海建工七建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海博洲建筑工程有限公司的委托代理人姜伟、被告上海市政拆房有限公司的委托代理人刁伟、第三人上海建工七建集团有限公司的委托代理人谢俊敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海博洲建筑工程有限公司诉称：原告为承建普陀区长风11号西北地块一期、二期项目破桩、支撑拆除、钢筋、格构柱回收等工程(以下称系争工程)，于2014年1月16日双方确认，被告应返还原告工程返还金人民币XXXXXXX元(以下币种均为人民币)，但被告至今尚欠原告600000元。原告为维护自身合法权益，请求法院判令：1、被告支付原告工程返还金600000元；2、诉讼费由被告负担。

被告上海市政拆房有限公司辩称：双方原来在合同中约定的是机械拆除，但在实际施工过程中，被告根据原告的要求将施工工艺更改为静音拆除，为此增加了施工费用100多万元，该款与应当返还的60万元相抵扣，被告并不欠原告款项。不同意原告的诉讼请求。

第三人上海建工七建集团有限公司述称：对原告的诉讼请求无异议。

经审理查明：第三人系本市长风11号西北地块一期、二期工程建设项目的总包方。第三人将包括系争工程在内的零星工程分包给原告。由于原告欲将系争工程转包给被告进行施工，而根据相关规定，工程不得二次转包，故经三方协商，确定形式上由第三人直接与被告签订专业分包合同，但实际上由原、被告之间实际履行上述合同。为此，第三人与被告于2013年11月左右签订了《建设工程专业分包施工合同》，约定：第三人将本市长风11号西北地块一期、二期项目的拆桩等工程交被告承包；工程内容包括围护桩凿除、工程桩、PHC管桩截桩(含抗拔、抗压桩)、格构柱凿皮、格构柱清掏、蘑菇头凿除、吊筋洞、支撑、栈桥拆除、工程资料报送、竣工资料整理归档、工程开始至完工所发生的生产、生活临时设施，临边围护设施。现场安全文明施工等；承包方式为包工、包料、包机具设备、包工期、包质量、包安全生产及文明施工、包职业健康安全、环境保护以及所有劳动防护用品；合同暂估总价XXXXXXX元；工程量清单中(合同附件)的综合单价已包括了实施和完成合同工程内容所需的一切人工费、材料费、机具设备使用费、安装、缺陷修复、管理费、规费、利润、税金以及为完成合同(清单)等所产生的一切费用，以及合同明示和暗示的所有责任、义务，综合单价一次性包死不做调整；综合单价中已充分考虑并包含本工程实际情况所增加的费用，包括但不限于二次场地倒运、临时停水停电误工费、机械维修费，配合业主和工作所做的工序调整、配合指定分包、专业分包等；工期定于2013年12月5日开工，2014年10月31日竣工。另，在该合同附件中，确定合计总价为XXXXXXX元，并备注如下内容：工程量清单中未列到的细目而施工图纸中已含的所有项目，或施工图纸中未列而为完成工程所必须的所有项目、或在工程实际施工中有行业管理需要必须增加的工程内容，被告应作为一个有经验的承包商对此有一个充分的认识和考虑，该部分费用要求计入相关报价中或施工措施报价中，一旦签订合同，将不再进行额外的计算和支付。同时，原、被告及第三人签订《协议书》(以下称三方协议)，主要内容为，因现场施工要求第三人与被告需签订一份破桩、拆除工程专业分包施工合同，为明确三方的责任与权力，三方协议如下：1、第三人与被告签订的破桩、拆除工程专业分包施工合同，合同中的全部内容(包括单价、数量、总价、付款方式、结算依据等)，原告与被告确认无异。原、被告承诺该合同中约定的第三人相应的权利和义务均由原、被告双方共同承担。被告不得以此合同向第三人主张合同中的权利。2、原告承诺，第三人与被告签订的破桩、拆除工程专业分包施工合同的付款条款中约定工程款支付由第三人直接向被告支付，第三人将按原告书面确认的金额支付给被告，同时第三人代为支付的专业分包工程款，视同为收到第三人支付给原告的分包工程款。3、被告承诺，工程付款及结算工作等约定均由第三人按原告书面确认直接与被告办理，第三人代原告向被告支付的工程款视同为原告向被告支付的工程款。被告应积极配合第三人的工作，并向第三人提供因该项目工程所需要的一切资料。

上述合同签订后，被告于2013年11月进场施工。2014年初完成第一部分工程。2014年9月，被告开始拆除支撑。2015年5月，被告全部完工。

2014年1月16日，被告向原告出具《承诺函》，主要内容为：经友好协商，被告同意按以下报价单内容执行，即，1、围护桩凿除工程款145470元；2、灌注桩、工程桩凿除工程款11440元；3、格构柱凿皮工程款40900元；4、格构柱清掏工程款81800元；5、PHC管桩截桩工程款0元；6、支撑及栈桥机械拆除工程款883700元；7、清渣工程款353480元；8、提升渣土工程款176740元；9、渣土外运工程款88370元；10、氧气切割工程款265110元；11、钢筋回收扣除款项XXXXXXX元；12、格构柱回收扣除款项XXXXXXX元；13、钢牛腿回收扣除款项196650元。以上合计应返还给原告XXXXXXX元[(11+12+13)-(1+2+3+3+4+5+6+7+8+9+10)]。本单价为被告采用的拆除方法必须满足该项目所在地政府要求、满足安全质量要求的拆除方法来拆除，并包含必须应政府要求办理一切批准文件及手续的费用。该单价已包含被告采用的一切恰当的符合安全要求的方法将所有建筑垃圾外运的费用。该单价已包含被告施工过程为满足安全与文明工地要求必须负责投入的一切措施费用。工程返还金的返还方式和期限，双方约定返还金额XXXXXXX元，2013年11月22日返还原告60万元，2014年1月20日返还原告40万元，余款在拆除第一道支撑时全部返还付清。

截止2014年10月，被告共计返还给原告90万元。之后，被告未再支付余款。原告催讨未果，向本院提起诉讼，请求法院判决如其诉请。

审理中，原告表示，根据承诺函，被告应当返还原告XXXXXXX元。现被告仅返还90万元，实际尚欠原告XXXXXXX元。因原告起诉时工作人员计算有误，将诉请金额确定为60万元。为尽快解决本案纠纷，原告就诉讼请求不再做出变更。待本案判决后再另行向被告主张。

关于施工费用。被告认为施工过程中将施工工艺由机械拆除更改为静音拆除，工程费用应当增加。并为此提供了有原告方工作人员签字的图纸和有被告盖章的汇总表，被告称，图纸中有打星号的“切割”字样，即说明是静音切割。汇总表是原告当时提供给被告盖章的，但被告盖章后，原告反悔而未在该汇总表上签字盖章。经质证，原告认为，图纸只能说明被告已经完成了合同中约定的工程量，并不能说明被告采用的是静音切割。原告坚持认为施工过程中全部采用的是合同约定的机械拆除，不存在静音拆除。且就原告而言，签订合同时并未约定切割工艺，只要被告按政府相关规定完成工程量即为完成合同义务。合同附件中明确所有工程施工费用均包含在总价款中，被告在承诺函中也确定双方约定的价款为闭口价，即使存在静音拆除也不应该增加工程款。第三人表示，原告在施工过程中是否采用静音切割，第三人不清楚。现由于业主尚未与第三人结算工程款，故第三人也未与原告进行结算。如第三人与原告进行结算，该部分工程款也是包含在措施费中的。第三人最终还是按三方协议和承诺函的内容，与原告进行结算。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据被告向原告出具的《承诺函》，被告完成施工义务后，所有工程款与其回收的物品相抵扣后，被告应支付原告XXXXXXX元。经查，被告已付90万元。本案中，原告要求被告返还60万元符合上述《承诺函》约定范畴，本院可予支持。关于被告的辩称意见，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合分析被告提供的证据，图纸中打星号字样及只有被告方盖章的汇总表，均不能得出施工过程中施工工艺由机械切割更改为静音切割的结论。审理中，被告未提供相应签证或工程联系单。加之在分包合同附件中，也确定合同报价将不再进行额外的计算和支付。故被告主张施工工艺变更可增加施工费用的辩称意见缺乏相应确凿证据支撑，本院难以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

被告上海市政拆房有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海博洲建筑工程有限公司人民币60万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案受理费人民币9800元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　张　莹

人民陪审员　　杨秀兰

人民陪审员　　葛秀宝

二〇一八年九月二十七日

书　记　员　　汉　静

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。