上海市政拆房有限公司

上海市政拆房有限公司与上海博洲建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2019）沪02民终103号

上诉人(原审被告)：上海市政拆房有限公司，住所地上海市。

法定代表人：季惠平，董事长。

委托诉讼代理人：邢维，上海信亚律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海博洲建筑工程有限公司，住所地上海市崇明工业园区。

法定代表人：刘季君，经理。

委托诉讼代理人：姜伟。

原审第三人：上海建工七建集团有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区福山路XXX号XXX楼C座。

法定代理人：顾亚囝，董事长。

委托诉讼代理人：陆曙鹏。

上诉人上海市政拆房有限公司(以下简称“市政公司”)因与被上诉人上海博洲建筑工程有限公司(以下简称“博洲公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初24624号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

市政公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回博洲公司在一审中的全部诉请。事实与理由：一、市政公司与博洲公司、上海建工七建集团有限公司(以下简称“建工七建公司”)所签署的《协议书》(以下简称“三方协议”)无效，故市政公司出具的《承诺函》也无效。三方协议和《承诺函》同时违反了相关禁止性规定，故而是无效的，但市政公司与建工七建公司签订的工程施工合同仍然是有效的，普陀区长风11号西北地块一期、二期项目破桩、支撑拆除、钢筋、格构柱回收等工程(以下简称“系争工程”)仍可按照该合同进行结算；二、系争工程施工过程中，市政公司依据博洲公司及建工七建公司的要求使用了静音切除的方式，但对使用新拆除方式的价款各方未达成一致。对比市政公司提交的两份拆除施工组织设计可以看出，后期的拆除采用了静音拆除技术。现场照片等材料也可以证明系争工程采用了静音拆除的方式。因为系争工程采用了静音切割的方式，建工七建公司因此也额外给予了博洲公司300余万元。综上，由于三方协议、《承诺函》均无效，新的施工方式下的工程款尚未结算，故市政公司有权不予支付博洲公司所主张的钱款。

博洲公司辩称，不同意市政公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持一审法院的判决。

建工七建公司述称，不同意市政公司的上诉请求，同意一审法院的判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

博洲公司向一审法院起诉请求：1、市政公司支付博洲公司工程返还金60万元；2、诉讼费由市政公司负担。

一审法院认定事实：建工七建公司系本市长风11号西北地块一期、二期工程建设项目的总包方。建工七建公司将包括系争工程在内的零星工程分包给博洲公司。由于博洲公司欲将系争工程转包给市政公司进行施工，而根据相关规定，工程不得二次转包，故经三方协商，确定形式上由建工七建公司直接与市政公司签订专业分包合同，但实际上由博洲公司与市政公司之间实际履行上述合同。为此，建工七建公司与市政公司于2013年11月左右签订了《建设工程专业分包施工合同》，约定：建工七建公司将本市长风11号西北地块一期、二期项目的拆桩等工程交市政公司承包；工程内容包括围护桩凿除、工程桩、PHC管桩截桩(含抗拔、抗压桩)、格构柱凿皮、格构柱清掏、蘑菇头凿除、吊筋洞、支撑、栈桥拆除、工程资料报送、竣工资料整理归档、工程开始至完工所发生的生产、生活临时设施，临边围护设施。现场安全文明施工等；承包方式为包工、包料、包机具设备、包工期、包质量、包安全生产及文明施工、包职业健康安全、环境保护以及所有劳动防护用品；合同暂估总价2,047,010元；工程量清单中(合同附件)的综合单价已包括了实施和完成合同工程内容所需的一切人工费、材料费、机具设备使用费、安装、缺陷修复、管理费、规费、利润、税金以及为完成合同(清单)等所产生的一切费用，以及合同明示和暗示的所有责任、义务，综合单价一次性包死不做调整；综合单价中已充分考虑并包含本工程实际情况所增加的费用，包括但不限于二次场地倒运、临时停水停电误工费、机械维修费，配合业主和工作所做的工序调整、配合指定分包、专业分包等；工期定于2013年12月5日开工，2014年10月31日竣工。另，在该合同附件中，确定合计总价为2,047,010元，并备注如下内容：工程量清单中未列到的细目而施工图纸中已含的所有项目，或施工图纸中未列而为完成工程所必须的所有项目、或在工程实际施工中有行业管理需要必须增加的工程内容，市政公司应作为一个有经验的承包商对此有一个充分的认识和考虑，该部分费用要求计入相关报价中或施工措施报价中，一旦签订合同，将不再进行额外的计算和支付。同时，博洲公司与市政公司及建工七建公司签订《协议书》(以下称三方协议)，主要内容为，因现场施工要求建工七建公司与市政公司需签订一份破桩、拆除工程专业分包施工合同，为明确三方的责任与权力，三方协议如下：1、建工七建公司与市政公司签订的破桩、拆除工程专业分包施工合同，合同中的全部内容(包括单价、数量、总价、付款方式、结算依据等)，博洲公司与市政公司确认无异。博洲公司与市政公司承诺该合同中约定的建工七建公司相应的权利和义务均由博洲公司与市政公司双方共同承担。市政公司不得以此合同向建工七建公司主张合同中的权利。2、博洲公司承诺，建工七建公司与市政公司签订的破桩、拆除工程专业分包施工合同的付款条款中约定工程款支付由建工七建公司直接向市政公司支付，建工七建公司将按博洲公司书面确认的金额支付给市政公司，同时建工七建公司代为支付的专业分包工程款，视同为收到建工七建公司支付给博洲公司的分包工程款。3、市政公司承诺，工程付款及结算工作等约定均由建工七建公司按博洲公司书面确认直接与市政公司办理，建工七建公司代博洲公司向市政公司支付的工程款视同为博洲公司向市政公司支付的工程款。市政公司应积极配合建工七建公司的工作，并向建工七建公司提供因该项目工程所需要的一切资料。

上述合同签订后，市政公司于2013年11月进场施工。2014年初完成第一部分工程。2014年9月，市政公司开始拆除支撑。2015年5月，市政公司全部完工。

2014年1月16日，市政公司向博洲公司出具《承诺函》，主要内容为：经友好协商，市政公司同意按以下报价单内容执行，即，1、围护桩凿除工程款145,470元；2、灌注桩、工程桩凿除工程款11,440元；3、格构柱凿皮工程款40,900元；4、格构柱清掏工程款81,800元；5、PHC管桩截桩工程款0元；6、支撑及栈桥机械拆除工程款883,700元；7、清渣工程款353,480元；8、提升渣土工程款176,740元；9、渣土外运工程款88,370元；10、氧气切割工程款265,110元；11、钢筋回收扣除款项3,088,800元；12、格构柱回收扣除款项1,002,060元；13、钢牛腿回收扣除款项196,650元。以上合计应返还给博洲公司2,240,500元[(11+12+13)-(1+2+3+3+4+5+6+7+8+9+10)]。本单价为市政公司采用的拆除方法必须满足该项目所在地政府要求、满足安全质量要求的拆除方法来拆除，并包含必须应政府要求办理一切批准文件及手续的费用。该单价已包含市政公司采用的一切恰当的符合安全要求的方法将所有建筑垃圾外运的费用。该单价已包含市政公司施工过程中为满足安全与文明工地要求必须负责投入的一切措施费用。工程返还金的返还方式和期限，双方约定返还金额2,240,500元，2013年11月22日返还博洲公司60万元，2014年1月20日返还博洲公司40万元，余款在拆除第一道支撑时全部返还付清。

截止2014年10月，市政公司共计返还给博洲公司90万元。之后，市政公司未再支付余款。

一审审理中，博洲公司表示，根据《承诺函》，市政公司应当返还博洲公司2,240,500元。现市政公司仅返还90万元，实际尚欠博洲公司1,340,500元。因博洲公司起诉时工作人员计算有误，将诉请金额确定为60万元。为尽快解决纠纷，博洲公司就诉讼请求不再做出变更。待判决后再另行向市政公司主张。

关于施工费用。市政公司认为施工过程中将施工工艺由机械拆除更改为静音拆除，工程费用应当增加。并为此提供了有博洲公司工作人员签字的图纸和有市政公司盖章的汇总表，市政公司称，图纸中有打星号的“切割”字样，即说明是静音切割。汇总表是博洲公司当时提供给市政公司盖章的，但市政公司盖章后，博洲公司反悔而未在该汇总表上签字盖章。经质证，博洲公司认为，图纸只能说明市政公司已经完成了合同中约定的工程量，并不能说明市政公司采用的是静音切割。博洲公司坚持认为施工过程中全部采用的是合同约定的机械拆除，不存在静音拆除。且就博洲公司而言，签订合同时并未约定切割工艺，只要市政公司按政府相关规定完成工程量即为完成合同义务。合同附件中明确所有工程施工费用均包含在总价款中，市政公司在承诺函中也确定双方约定的价款为闭口价，即使存在静音拆除也不应该增加工程款。建工七建公司表示，博洲公司在施工过程中是否采用静音切割，建工七建公司不清楚。现由于业主尚未与建工七建公司结算工程款，故建工七建公司也未与博洲公司进行结算。如建工七建公司与博洲公司进行结算，该部分工程款也是包含在措施费中的。建工七建公司最终还是按三方协议和《承诺函》的内容，与博洲公司进行结算。

一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据市政公司向博洲公司出具的《承诺函》，市政公司完成施工义务后，所有工程款与其回收的物品相抵扣后，市政公司应支付博洲公司2,240,500元。经查，市政公司已付90万元。博洲公司要求市政公司返还60万元符合上述《承诺函》约定范畴，法院可予支持。关于市政公司的辩称意见，法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合分析市政公司提供的证据，图纸中打星号字样及只有市政公司盖章的汇总表，均不能得出施工过程中施工工艺由机械切割更改为静音切割的结论。一审审理中，市政公司未提供相应签证或工程联系单，加之在分包合同附件中，也确定合同报价将不再进行额外的计算和支付，故市政公司主张施工工艺变更可增加施工费用的辩称意见缺乏相应确凿证据支撑，法院难以采纳。

一审法院据此作出判决：市政公司应于判决生效之日起十日内支付博洲公司60万元。

二审审理中，市政公司提供现场照片、拆除施工组织设计等材料，用以证明系争拆除工程改变了施工方式，采用了静音切割的方法进行拆除施工。

针对上述材料，博洲公司表示，上述材料并非原件，且均未获得博洲公司的盖章或签字认可，是市政公司单方制作的材料，且从这些材料和照片的内容来看，也无法得出系争工程已经改变施工方式，由机械切割转为静音切割的结论。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，市政公司与博洲公司签订的《承诺函》系双方自愿、真实意思的表示，且于法不悖，双方应当恪守履行。依据《承诺函》的内容，市政公司应支付博洲公司工程返还金共计2,240,500元，依据审理中双方所确认的事实，就上述金额，市政公司已经返还博洲公司90万元，现博洲公司依据双方间签订的《承诺函》要求市政公司继续向其支付工程返还金60万元，符合法律及双方的约定，本院予以支持。市政公司上诉称由于系争工程的后期拆除采用了静音切割的工作方式，导致工程费用增加，增加的工程费用与剩余的工程返还金抵消后，市政公司已无需再向博洲公司支付任何款项。但依据市政公司在一审中所提供的证据，并结合其二审中提供的施工现场照片及拆除施工组织设计等相关材料，仍然无法得出系争工程在施工过程中将施工工艺由机械切割更改为静音切割的结论，市政公司也未提供任何签证单据以证明双方对于工程量或工程内容的变更达成一致，故市政公司的抗辩理由本院无法采信，对其上诉请求本院不予支持。

综上所述，一审法院所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,800元，由上诉人上海市政拆房有限公司负担。

本判决为终审判决。

法官助理孙幸冬

审判长　　倪知良

审判员　　卢薇薇

审判员　　邬海蓉

二〇一九年五月五日

书记员　　高　原

附：相关法律条文

附：相关的法律条文