***、青岛***号创业投资基金企业等股权转让纠纷民事二审民事判决书

山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）**终576号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年3月28日出生，汉族，住所地山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：***，上海市协力(济南)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市协力(青岛)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛***号创业投资基金企业（有限合伙），住所地青岛市崂山区科苑纬一路1号b座2310房间、青岛市崂山区科莞纬一路1号b座23层房间。 执行事务合伙人：青岛**投资管理中心（有限合伙）。 委托诉讼代理人：**，山东众***（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东众***（青岛）律师事务所实习律师。 原审第三人：青岛高校信息产业股份有限公司，住所地山东省青岛市市南区宁夏路288号2号楼18层。 法定代表人：***，董事长。 上诉人***因与被上诉人青岛***号创业投资基金企业（有限合伙）(以下简称青岛**)、原审第三人青岛高校信息产业股份有限公司(以下简称青岛高校公司)股权转让纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2021)鲁02民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求:1.撤销一审判决；2.判决驳回青岛**的诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费用全部由青岛**承担。事实和理由：一、一审判决错误认定青岛**与***、青岛高校公司之间分别于2018年4月3日和2020年5月20日签订的《补充协议》、《青岛高校信息产业股份有限公司补充协议》(以下称“案涉补充协议”)均有效，理由明显不充分，不能成立。首先，案涉补充协议作出股份回购安排，属于附加了特殊的入股条件，青岛**因此获得其他股东所没有的利益保障，事实上造成股东间的不平等，这违反了我国《公司法》第一百二十六条、《股票发行与交易管理暂行条例》第八条第(二)项关于股份发行公平公正、同股同权的规定，也不符合青岛高校公司章程的相关要求。其次，案涉补充协议系青岛**、***与青岛高校公司之间共同签订，从《补充协议》第5条、《青岛高校信息产业股份有限公司补充协议》第2条约定的内容看，三方关于回购股份事项做出了由***回购或由青岛高校公司回购的两种安排，而后一种安排是与标的公司之间的典型“对赌”。青岛高校公司作为在全国中小企业股份转让系统挂牌的非上市公众公司，在本案中具有主体上的特殊性。全国中小企业股份转让系统(以下称“股转系统”)《挂牌公司股票发行常见问题解答(四)一特殊投资条款》关于投资者参与挂牌公司股票发行时约定投资条款的禁止性规定，其中第一项就已明确要求挂牌公司不得作为特殊投资条款所属协议的当事人。此外，三方以补充协议形式达成对《股票发行认购合同》中关于股权回购等特殊条款，没有经过青岛高校公司董事会与股东大会的审议通过，亦违反了股转系统《挂牌公司股票发行常见问题解答(三)一募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》的相关监管要求。上述股转系统的监管规定或要求反映了对股转系统内投资者及挂牌公司股东的平等对待和保护原则，目的是维护股转系统的市场秩序，这属于我国《民法总则》或《民法典》所规定的“公序良俗”在金融资本市场领域的集中体现。当民事法律行为违反公序良俗时，无论根据《民法总则》或《民法典》的规定，还是全国法院第九次民商事审判工作会议纪要的精神，都应对其效力持否定的态度。二、本案应当按照借贷法律关系进行审理，一审判决未能正确认定本案的实质法律关系，进而适用法律错误。两份案涉补充协议先是约定案涉股份的回购价格是青岛**投资金额2967万元加上按年利率14%计算的逐年利息，减去青岛**从青岛高校公司处收到的现金分红(如有)；后为青岛**投资金额2967万元加上按年利率15%计算的约定期间利息。结合本案事实，青岛**自投资青岛高校公司的股份以来，其取得的全部投资收益并非依第三人实际经营情况所可能产生的现金分红，而是由***向其支付的名义为“利息款”或“股息款”的固定利息回报，这明显属于借贷法律关系的典型特征。在“名股实债”的情况下，人民法院应当按照当事人之间形成的实际法律关系审理案件并适用法律作出裁判。根据中国证监会《关于加强私募投资基金监管若干规定》的相关规定，青岛**作为私募投资基金企业，在本案中从事名义为投资，但实质为保本保收益、无亏损风险的借贷业务，属于违法展业，应不受法律保护，因此青岛**主张的关于支付股息的权利不应得到支持。三、关于本案财产保全担保函保险费，无论***是否最终承担案涉股份回购责任，均不应当向青岛**进行赔偿。首先，案涉补充协议就该费用的发生及承担均未作约定，青岛**主张该费用没有合同依据，也没有法律依据；其次，即使认定***违约，该费用也不是青岛**的必要支出。除了购买财产保全责任保险，现实中青岛**还能提供以自身财产设定抵押或质押、第三方保证担保等多种保全担保方式申请保全，青岛**在本来能够采用上述担保方式情况下却未采用，径直以购买财产保全责任保险的担保方式，申请法院保全了***的财产，不合理地加重了***的负担，该做法不应得到法律支持。 青岛**辩称，一、原审法院认定涉案各方于2018年4月3日和2020年5月20日签订的《补充协议》、《青岛高校信息产业股份有限公司补充协议》有效，该认定事实依据充分，适用法律正确。1、涉案回购约定不违反《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、青岛高校公司章程的规定。2、涉案合同不违反全国中小企业股份转让系统关于挂牌公司股票发行常见问题相关解答的规定。3、涉案《补充协议》不存在危害金融安全、违反公序良俗的情形。二、***主张本案应当按照借贷法律关系进行审理，该主张与事实不符，依法不应予以采纳。青岛**认购青岛高校公司的股份属于投融资法律关系，青岛**与***间的回购约定属于典型的估值调整条款，显然区别于民间借贷，私募基金企业依法开展投资业务受法律保护，***的该条上诉理由与事实不符，依法不应予以采纳。三、***主张本案财产保全担保函保险费不应由其承担，该主张与法律不符，依法不应予以采纳。 青岛高校公司未到庭,未作**。 青岛**向一审法院起诉请求：1.请求判令***按照投资价款29670000.00元加上每年15%的单利计算的投资股息确定的购买价格购买青岛**持有的青岛高校公司的全部股权（其中“每年15%的单利计算的投资股息”是以2967万元为基数，按照年15%的利率，自2021年3月1日计算至***支付全部股权转让款之日，截至2021年6月1日，共产生投资股息1112625.00元）；2.请求判令***以投资股息为基数按照日利率0.5%支付罚息（罚息以投资股息为基数，按照日利率0.5%，自2021年3月1日计算至***支付全部款项之日，截至2021年6月1日，共产生罚息511807.50元）；（以上暂共计：31294432.50元）3.请求判令***承担本案的诉讼费、保全费、诉讼保全保险费、律师费等费用。 一审法院认定事实：2018年4月2日，青岛**与青岛高校公司于签订《股票发行认购合同》，《股票发行认购合同》约定，青岛**以现金方式一次性认购青岛高校公司发行的股票。青岛**以13.8元/股的价格认购青岛高校公司发行的215万股股票，认购价款合计2967万元。2018年4月13日，青岛**向青岛高校公司支付认购款2967万元。 2018年4月3日，青岛**作为乙方、***作为丙方、青岛高校公司作为甲方，三方共同签订《补充协议》，《补充协议》第1条约定：“各方在此确认，当出现以下情形之一时，则乙方（即青岛**）有权要求丙方（即***）回购乙方所持有甲方公司（即青岛高校公司）的全部股权：1.1甲方公司未能在2019年12月30日前完成合格上市...1.3甲方公司出现年度亏损”，第3条约定“本协议项下的股份回购均以现金形式进行，全部股份回购款应在乙方发出书面回购要求之日起2个月内完成该股权或股份的回购，并全额支付给乙方回购款。回购价格=投资金额×（1+年化利率14%×出资天数÷365）-现金分红（如有）”，第4条约定“如丙方未按时支付乙方投资本息，从到期之日起投资利息按照日利率0.5%加收罚息”。 2020年5月20日，青岛**作为乙方、***作为丙方、青岛高校公司作为甲方，共同签订《青岛高校公司补充协议》，第2条约定，“...丙方（即***）承诺于2019年12月31日前回购乙方（青岛**）持有的目标公司（青岛高校公司）股份”，第3条载明“乙方已要求丙方履行回购承诺。截至本补充协议签署日，丙方已支付截止2019年12月31日投资股息人民币716万元，尚未完成其他回购承诺”。《补充协议》正文第1.1条约定，“丙方承诺于2020年12月31日支付2020年1月1日至2020年12月31日股息共计人民币445.05万元，同时承诺于2021年1月10日前完成全部回购款（包括投资价款及其投资）的支付”，第1.2条约定“乙方有权要求丙方在投资价款（计人民币2967万元）基础上以年化15%的按单利计算所得的款项于2020年12月31日前受让乙方持有的215万股目标公司股份。丙方具有按约定股权/股份转让价格受让该等股权/股份的义务。股权/股份转让价格的具体计算公式如下：股权/股份转让价格=投资价款+投资价款×投资月份/12×15%，其中投资时间是从2020年1月1日起计算至股份回购事项完成（以丙方实际支付日为准）时的按月份计算时间，不足整月的，按比例计算”，第1.4条约定“如丙方未能于2021年1月10日按时完成全部回购款（包括投资价款及其利息）的支付，则乙方有权要求从到期之日起投资股息按照日利率0.5%加收罚息”。 2018年7月13日，***在与青岛**负责人***的微信聊天记录中表示：“**好！几经沟通，还要讨扰，请求支持!与券商谈，是股转公司的明确要求，必须回答是否有承诺的问题，而按照咱们的原意设计和补充协议，就没想公开，前面给各方的答复也已是没有承诺的意思，所以就形成了当前的困窘矛盾，但必须还要解决……为了咱们实际达成的协议有效且不受影响，您看公司还是我好，再给您们写个保证，只为本次手续所用，不具法律效力……”后青岛**出具关于认购青岛高校公司所发行股票事项不存在对赌协议或相关条款的承诺函，承诺不存在与青岛高校公司及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员签订含业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款的对赌协议。 2018年7月16日，***、青岛高校公司出具***一份，载明《关于认购青岛高校信息产业股份有限公司所发行股票事项的相关说明》仅为满足督导券商核查使用，不影响青岛高校公司及本人（***）与青岛**共同签署《补充协议》的任何履行，该《补充协议》仍具有其独立法律效力。青岛高校公司在***上**，***签字。 ***支付青岛**股息至2021年2月28日。 一审法院认为，本案争议的焦点为青岛**、***等签订的多份协议、说明、***的效力及认定。《股票发行认购合同》约定，青岛**以13.8元/股的价格认购青岛高校公司发行的215万股股票，认购价款合计2967万元，青岛**已足额支付认购款。《补充协议》对***的回购义务作出了约定，同时约定了青岛**可以要求***回购全部股权的条件。《青岛高校公司补充协议》确认股份回购条件已达成，***应于2021年1月10日前按时完成全部回购款（包括利息）的支付。由此可见，三份协议书是对认购股份、回购股份相关事项作出的约定，并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦无法律规定的其他合同无效的情形，三份协议真实有效，是各方真实意思的表示，具有法律效力，当事人应当依约定履行各自的义务和享有权利。虽然青岛**出具的承诺函中表示，在认购青岛高校公司发行的股票事项中不存在签订业绩承诺及补偿、股份回购等特殊条款，但结合微信聊天记录可知，该承诺函系青岛**在***的要求下出具的，仅为满足督导券商的核查使用，不影响实际达成的协议。***于2018年7月16日出具的***亦可与聊天记录相互印证，且***已按照《补充协议》中回购约定履行支付部分投资股息的义务，***已实际履行了补充协议，因此，青岛**出具的关于认购青岛高校公司所发行股票事项不存在对赌协议或相关条款的承诺函并不具备法律效力，双方应当继续按照补充协议的约定行使权利，履行义务。现股份回购义务条件已达成，触发回购条件，青岛**有权要求回购。***应按照协议约定向青岛**按照2967万元投资价款加上每年15%利率的投资股息购买青岛**持有的青岛高校公司的全部股权。因***已实际支付股息至2021年2月28日，故青岛**请求自2021年3月1日起至实际给付之日止计算利息，符合法律规定，应予支持。 关于罚息部分，协议已经对股息作出了约定，逾期利息已经可以弥补因***违约造成的资金占用损失，且利息加罚息已超出法律规定的最高标准，故关于罚息部分，本院不予支持。 关于律师费损失、财产保全担保函保险费损失，因双方未对律师费的承担作出约定，青岛**要求***支付律师费的诉讼请求一审法院不予支持。财产保全担保函保险费系青岛**因***违约负担的必要支出，故***应当赔偿青岛**财产保全担保函保险费25036元。 综上，青岛**的诉讼部分请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百五十二条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内按照2967万元的价格购买青岛**持有的青岛高校公司的全部股权并支付利息（利息以2967万元为基数，自2021年3月1日起至实际给付之日按照年利率15%计算）；二、***于本判决生效之日起十日内支付青岛**财产保全担保函保险费25036元；三、驳回青岛**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费198272元，保全费5000元，由***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：一审法院认定涉案协议有效，判决***按照2967万元的价格购买青岛**持有的青岛高校公司的全部股权并支付利息、***支付青岛**财产保全担保函保险费25036元是否正确。首先，***上诉称，涉案补充协议违反《公司法》《股票发行与交易管理暂行条例》等相关规定而无效。本院认为，根据原审法院查明的事实，涉案《股票发行认购合同》约定，青岛**以13.8元/股的价格认购青岛高校公司发行的215万股股票，认购价款合计2967万元，青岛**已足额支付认购款。涉案《补充协议》对***的回购义务作出了约定，同时约定青岛**可以要求***回购全部股权的条件。《青岛高校信息产业股份有限公司补充协议》确认股份回购条件已达成，***应于2021年1月10日前按时完成全部回购款（包括利息）的支付。因涉案回购约定存在于股东之间，是对投资估值的一种调整方式，约定的是股东与股东之间的权利，回购义务主体是***，***履行回购义务不损害青岛高校公司的利益、不影响公司治理结构的稳定性、亦不损害公司其他投资人的利益，而青岛高校公司并非回购义务主体，且在涉案相关补充协议中并未承担任何义务。据此，原审法院认定涉案协议是对认购股份、回购股份相关事项作出的约定，并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦无法律规定的其他合同无效的情形，三份协议真实有效，是各方真实意思的表示，具有法律效力，并无不当。其次，青岛**认购青岛高校公司的股份属于投融资法律关系，双方之间的回购约定属于典型的估值调整条款，***上诉称本案应按照借贷法律关系进行审理，理由不能成立。最后，财产保全担保函保险费是青岛**申请法院采取保全措施的合理费用，本案系因***违约所致，原审判决其承担该费用，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费190275元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　亮 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年六月二十日 法官助理　　吕　静 书 记 员　　刘　双