山东省路桥集团有限公司、新余荣盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）赣民辖终30号

上诉人（原审被告）：山东省路桥集团有限公司，住所地山东省济南市历下区经十路14677号，统一社会信用代码91370000163048885W。

法定代表人：张保同，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭洪涛，山东齐鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宏森，山东齐鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新***建筑工程有限公司，住所地新余市渝水区珠珊镇，统一社会信用代码91360502076850992Q。

法定代表人：周志敏，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：文秀梅，江西文澜律师事务所律师。

上诉人山东省路桥集团有限公司（以下简称“山东路桥公司”）因与被上诉人新***建筑工程有限公司（以下简称“新***公司”）建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服江西省萍乡市中级人民法院（2020）赣03民初109号民事裁定，向本院提起上诉。

山东路桥公司上诉称，1、根据被上诉人提供的《萍乡市蚂蝗河综合整治及山下内涝区整治工程项目一标段工程施工劳务分包合同》第二条劳务分包内容约定来看，工作内容完全属于劳务分包的内容。一审法院以“分包作业范围内的施工、安装一切工序及辅助工作”为由不予认定完全错误。一审法院关于实际履行情况更是错误，首先，实际履行情况并没有经过审理，无法得出任何结论；其次，在实际施工中，被上诉人仅是提供劳务、低值易耗材料，小型机具，个别零星材料，就大型机械、主要材料以及安全管理、技术管理都是由上诉人负责的。完全符合劳务分包的特征。所以一审法院认定双方不符合劳务分包的形式，是不符合事实的。2、从分包资质上，上诉人具有市政公用工程施工总承包三级资质，可以从事劳务分包工作，一审法院以资质要求来认定合同关系错误。3、不能以发票税率决定双方是建设工程关系还是劳务关系，而应该根据实际情况判断双方之间的法律关系。如何开具发票是处于成本等考虑，不影响双方法律关系的认定。4、一审法院以拟结算的合同价款认定合同性质没有依据。合同价款与是否是劳务分包没有任何联系，不能以合同价款数额来推定合同性质。而且就上诉人分包给被上诉人的劳务很多都并非被上诉人完成，被上诉人拟结算的价款本身更是没有任何依据。一审法院认定事实、适用法律错误，请求撤销一审裁定，裁定将本案移送至山东省济南市中级人民法院审理。

新***公司答辩称，涉案合同名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同。1、合同约定内容及实际履行情况均已表明，答辩人并非仅仅提供劳务施工，而是就涉案工程进行整体的承揽建设施工。从合同实际履行来看，答辩人就涉案工程实施了施工机械设备提供、施工材料购买、劳务施工、施工现场管理等一揽子的施工行为，独立完成了涉案工程的全部施工，并非仅提供劳务施工。2、答辩人向路桥公司出具的税务发票表明，双方系按工程款进行结算，而非劳务费结算。涉案合同约定工程款结算税率为11%，此税率是2017年建筑业增值税税率，同期劳务费的税率为3%，如是劳务费答辩人无需多承担此超额8%的税务费用。3、合同就资质要求之约定表明，答辩人是就涉案工程的整体建设施工，而非仅进行劳务施工。4、涉案合同以建设工程定额标准计算并确定合同价款，足以表明，涉案合同实质是整体承包的施工合同，而非劳务合同。涉案工程系答辩人以包工包料方式，依图施工，答辩人负责所有施工工序、材料采购、现场管理，而非仅仅是提供劳动力。涉案合同名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同。根据我国民诉法第33条第1项和《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第28条第2款之规定，建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，按照不动产所在地确定管辖法院，本案工程所在地为江西萍乡，应属萍乡市中级人民法院管辖范围。故路桥公司上诉理由不能成立，应依法驳回。

本院经审查认为，一、关于本案案由的确定。民事案由应以诉讼争议所包含的法律关系性质作为确定的标准。本案新***公司起诉的主要依据是诉讼双方签订的《萍乡市蚂蝗河综合整治及山下内涝区整治工程项目一标段工程施工劳务分包合同》（合同编号；PXLW-GCK-001），新***公司完成的关于萍乡市公安局安源分局、萍乡市广电传媒大厦、建设路（跃进北路-滨河西路段）海绵技术改造工程预决算单、新增工程量预决算资料、现场签证资料，建设路管渠工程、建设路调蓄池工程的预决算单、改造签证工程预决算单、现场签证资料等。从诉讼双方所签合同内容来看，其内容包括了工程作业的范围、作业的具体内容、作业的质量标准、工程造价、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修等条款，完全符合建设工程施工合同的特征。从新***公司起诉的初步证据来看，被上诉人是具备建筑工程施工资质的企业，案涉当事人实际也按照合同的约定履行了部分权利和义务。可见，双方所签合同是建设工程施工合同，而不是砌筑、抹灰等简单的劳务作业。故双方当事人之间所签合同应认定为建设工程施工合同，而非劳务分包合同。二、关于本案的管辖问题。本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项关于“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款关于“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，建设工程施工合同纠纷应当由不动产所在地人民法院专属管辖。经查，案涉建设工程所在地在江西省萍乡市，且本案诉讼标的额超过三千万元，属于中级人民法院受理第一审民事案件的级别管辖范围，故萍乡市中级人民法院对本案具有管辖权。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　沈伟

审判员　　高治

审判员　　孙明

二〇二一年四月十三日

法官助理曾琤

书记员熊超