新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事裁定书
（2017）兵民申495号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1962年1月29日出生，回族，新疆生产建设兵团第五师八十一团退休职工，住该团。
委托诉讼代理人：马依莎（系***之女），住新疆维吾尔自治区博乐市
委托诉讼代理人：汝贵生（系***之女婿），住新疆维吾尔自治区博乐市
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆众正建设工程有限责任公司，统一社会信用代码：916527013134208310。住所地：疆生产建设兵团第五师八十一团。
法定代表人：黎绍强，该公司董事长。
再审申请人***因与被申请人新疆众正建设工程有限责任公司（以下简称众正公司）确认劳动关系纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第五师中级人民法院（2017）兵05民终63号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
***申请再审称，一、二审法院以众正公司与陈新华属于承包关系，认为***是陈新华招聘的员工，否定***与众正公司之间的劳动关系缺乏事实和法律依据。首先，在劳动仲裁阶段，陈新华是为了保住自己的工作才按照众正公司的要求，突然改口说与众正公司是承包关系。即使双方之间存在承包协议，也因为陈新华没有相关资质，承包协议应为无效。***受伤之前，陈新华与众正公司之间一直是劳动关系，在***受伤之后，众正公司为了推卸责任，与陈新华串通说成承包关系。其次，众正公司员工***为众正公司在外招聘劳动者，给***工资卡支付医药费时都是以众正公司名义完成，因此***与众正公司之间存在事实劳动关系。再次，众正公司非法转包给其员工陈新华个人，应当依法承担工伤保险责任，工伤保险责任属于《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》的调整范围，因此众正公司与***之间存在法律规定的劳动关系。最后，根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一项的规定，双重劳动关系可以存在双重工伤保险关系，劳动者可以参加两份工伤保险，只是享受待遇时只能存在一份待遇。***在与众正公司发生用工争议时并未办理病退手续，也未依法享受养老保险待遇或领取退休金，***办理病退手续是与众正公司发生用工争议之后办理。***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项的规定申请再审。
本院经审查认为，本案中，***主张其与众正公司之间存在事实劳动关系，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据上述规定，判断事实劳动关系是否存在，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格；二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。以上三个要件须进行综合认定，缺一不可。
结合本案，根据***与众正公司签订的《团部绿化管护承包协议》，以及双方当事人的陈述、证人达利平的证人证言，可以证实陈新华与众正公司之间是承包关系，众正公司将小区及道路绿化苗木管护事宜承包给陈新华，马新民系陈新华招用，接受新陈华的管理，负责部分林带的管理工作。因此，***与众正公司之间并不存在管理与被管理的关系，一、二审法院对***提出的与众正公司之间存在事实劳动关系的主张不予支持并无不当。***将《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一项规定“工伤保险责任”理解为建立劳动关系错误。***在申请再审期间未提供证据证实一、二审判决认定事实的主要证据未经质证，故其依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项的规定申请再审，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回***的再审申请。
审判长徐鸿莉
代理审判员江帆
代理审判员丁卫军
二〇一八年二月二十三日
书记员马婷
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