大连艺洁灌溉机械有限公司、大连电业局金州铁塔厂镀锌厂加工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终6444号

上诉人（原审原告）：大连艺洁灌溉机械有限公司，住所地大连市经济技术开发区龙滨路4号-2，统一社会信用代码：91210213683024668Y。

法定代表人：慈元艺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石春晖，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：大连电业局金州铁塔厂镀锌厂，住所地大连市金州区民和村，统一社会信用代码：91210213818675303W。

法定代表人：孙业胜，该厂厂长。

委托诉讼代理人：魏国胜，辽宁甘来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙剑，辽宁甘来律师事务所律师。

上诉人大连艺洁灌溉机械有限公司（以下简称艺洁公司）因与大连电业局金州铁塔厂镀锌厂（以下简称镀锌厂）加工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院作出（2019）辽0213民初501号民事判决，镀锌厂不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2019）辽02民终9863号民事裁定，撤销一审判决，本案发回大连市金州区人民法院重审。大连市金州区人民法院重审后作出（2020）辽0213民初2449号民事判决，艺洁公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人艺洁公司的委托诉讼代理人石春晖、被上诉人镀锌厂的委托诉讼代理人魏国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

艺洁公司上诉请求：1.撤销（2020）辽0213民初2449号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实存在错误。（1）一审庭审中上诉人已经提交了未返还加工件的品种、数量、出入库单据等证据用来证明被上诉人没有返还件数的事实。（2）在一审庭审中上诉人已明确陈述过因特殊原因暂时不能提供单价的证据，请求法庭给予时间一定会补充证据，上诉人在宣判前已告知一审法院已取得该份重要证据，但法院并没有给予机会直接宣判。（3）一审庭审中上诉人也提交了因被上诉人没有按时开具发票导致上诉人损失15万元的增值税损失的证据。（4）被上诉人违约，在双方签订合同中明确约定了违约金，所以上诉人已提交了证据，并不是一审所认定的事实。2.一审法院在程序上也存在错误。（1）一审法院主审法官变更没有再组织一次庭审就直接宣判，不符合法定程序。（2）在宣判前上诉人的代理人打电话向一审法院说明已调取到物品单价的证据，但一审法院直接宣判，不符合法定程序，存在错误。

镀锌厂辩称，不同意上诉人的全部上诉请求。第一，上诉人请求被上诉人给付缺少的加工件价款，缺少足够的证据支持。经过两次一审审理可以查明，上诉人出具的很多出库单未经被上诉人签收，被上诉人不予认同。因此，可以证明被上诉人收到的加工件数量并非上诉人主张的数量，上诉人该部分主张的事实证据不充分。第二，关于上诉人要求被上诉人赔偿未开具发票损失的诉请。发票是合同的附随义务，能够否开具发票以及未开具发票造成损失，上诉人未能提交足够真实有效的证据予以证明。同时，案涉合同约定每满足500吨支付货款一次，在实际履行过程中，上诉人首先违约，未按合同约定及时足额支付货款，剩余货款是被上诉人通过诉讼程序和强制执行程序取得的货款。根据合同约定，发票的开具应在上诉人付款后。因此，上诉人主张被上诉人未向其开具发票造成的损失，既没有证据支持，也没有合同依据，更没有法律依据。第三，未开具发票的损失应该有个前置程序，首先应该能够开具发票，上诉人并没有自己证明能够开具发票这个事实。第四，关于一审程序问题。上诉人上诉主张一审主审法官变更没有事实依据，根据一审的庭审笔录可以证明，主审法官没有变更。一审法官在庭上庭下都建议上诉人提举符合事实依据的证据，但是上诉人迟迟未能拿出相关的证据，也没有经过法定程序书面向一审法院要求延期举证。因此，原审法院对证据审理程序合法，不存在违法行为。

艺洁公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退还货款283,592.53元；2.判令被告承担违约责任并支付违约金26万元；3.被告支付增值税及附加税损失15万；4.被告给付货物损失费10万元；5.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原、被告于2013年9月29日签订《热镀锌加工合同》一份，合同约定由被告为原告提供的管件、角钢、圆钢进行镀锌加工；计价方式为每吨1750元（以上价格为热镀锌后称重计算加工费）；结算方式：镀锌后以称重的实际质量结算，每交付500吨镀锌加工件为结算单位及结算日期；原告付加工款同时被告开具增值税发票，合同违约方应承担违约责任日千分之三。合同签订后，被告在原告处提取加工件共计40，285件。2013年10月9日至2015年7月24日间，原告收取被告为其加工的热镀锌件净重450.53吨。原告已经支付给被告加工费用30万元。

一审法院认为，合法的加工合同应当受到法律保护。原告主张被告处尚有价值283,592.53元的加工件未返还给原告，被告否认。因被告在原告处提取加工件是按照件数统计，被告将加工件加工好返还原告时则按照吨数统计，因原告未能向一审法院提供充分可信的证据证明被告未返还加工件的品种、数量、单价，故对原告此项诉讼请求不予支持。原告要求被告支付增值税及附加税损失15万元，因合同第二条约定“结算方式及期限：镀锌后以称重的实际质量结算，每交付500吨镀锌加工件为一个结算单位及结算日期，甲方付加工款同时乙方开具增值税发票”该约定含有一个结算单位付款同时开具增值税发票之含义，故被告应在原告付清加工费同时开具增值税发票，因原告尚未付清加工费，其要求被告开具增值税发票的条件尚未成就，故其要求被告支付增值税及附加税损失15万元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。原告要求被告承担违约责任并支付违约金26万元及给付货物损失费10万元的诉讼请求，未能向一审法院提供充分可信的证据，亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：驳回原告大连艺洁灌溉机械有限公司全部诉讼请求。案件受理费11,700元、保全费4470元（原告已预交），由原告大连艺洁灌溉机械有限公司负担。

二审期间，上诉人向本院提举了《大连艺洁发出金州电业镀锌出入库差额汇总明细一览表（四）》及部分增值税发票，用以证明上诉人向被上诉人所发的货物的名称、单价、金额对应的材料、采购时间和发票。被上诉人质证认为，1.该组证据不属于新证据，该证据上诉人在一审中就应该提交，因此该组证据不应采信；2.对发票的真实性没有异议，但是对其证明的问题有异议，该组发票并不能证明购买的是案涉的加工原材料；3.汇总明细一览表是上诉人单方统计的，没有充分的客观证据予以证实；4.上诉人主张缺件损失的最基础事实即所缺少的件数，缺少足够可信的证据予以证实。

本院对一审判决认定的事实除“合同签订后，被告在原告处提取加工件共计40，285件”外，予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”艺洁公司主张镀锌厂至今还拖欠该公司加工件未予返还构成违约，并且造成该公司增值税及附加税损失、货物损失等，就应提举充分证据予以证明，否则要承担不利的后果。

艺洁公司主张镀锌厂到该公司提货40，285件，其所提举的《镀锌厂到艺洁提货一览表》是该公司单方制作的，镀锌厂不予认可，而且双方都认可艺洁公司所提供的出库单中有几张未经镀锌厂签字，所以，现有证据不足以证明镀锌厂到该公司提货40，285件。镀锌厂返还镀锌件是以重量为单位的，双方交接时并未查点件数，艺洁公司主张镀锌厂返还镀锌件为38，990件，也是艺洁公司单方统计的。因此，认定镀锌厂少返还1295件镀锌件缺乏证据予以支持，认定镀锌厂违约也缺乏事实依据。至于艺洁公司提出的增值税及附加税损失，由于该公司没有及时向镀锌厂支付加工费，其在付款前无权要求镀锌厂向其开具增值税发票，而且艺洁公司主张增值税及附加税损失为15万元也是其自行计算，没有相关行政主管部门对相关应税数额的认定，艺洁公司的该项诉请也缺乏相应的依据，不应得到支持。艺洁公司要求镀锌厂赔偿货物损失费10万元的依据，也仅仅是几张镀锌件的照片，从照片无法判断就是镀锌厂加工的那批货物，也无从判断质量状况，而且，艺洁公司在一审庭审中也认可10万元是该公司自行估算的，同样也缺乏证据予以支持。因此，艺洁公司应承担不利的后果。

另外，一审法院审判流程管理信息表中确定的本案承办人、开庭审理本案的主审人及一审判决书落款的审判长均为同一人，并不存在一审法院主审法官变更的情况。本案历经两次一审，前后两年之久，本次一审立案时间为2020年5月13日，从2020年10月25日至2021年5月7日三次开庭审理，一审法院已经给了艺洁公司足够的举证时间。因此，一审法院不存在程序违法的问题。

综上，艺洁公司的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,700元（大连艺洁灌溉机械有限公司预付），由大连艺洁灌溉机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　虹

审判员　何　川

审判员　盛韵同

二〇二一年十月二十日

书记员　张　丹