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青海省海东市中级人民法院
民事判决书
（2018）青02民终98号
上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年8月3日生，民和回族土族自治县。
委托诉讼代理人：朱全杰，青海川口律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青海拓隆建筑工程有限责任公司。住所地：化隆回族自治县。
法定代表人：公保，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：冶有贵、祝万甲，青海沙利亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尕藏多杰，男，藏族，1968年8月17日生，化隆回族自治县，现住该县。
被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1978年10月17日生，互助土族自治县。
上诉人***、青海拓隆建筑工程有限责任公司因与被上诉人尕藏多杰、***劳务合同纠纷一案，不服化隆回族自治县人民法院（2016）青0224民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人***及委托诉讼代理人朱全杰、青海拓隆建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人冶有贵、祝万甲，被上诉人尕藏多杰、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；判令被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一审认定事实错误、适用法律不当、程序违法，判决不公平。主要问题如下：1、判决驳回上诉人一审提出的误工费、利息等诉讼请求不公正。一审以”至于原告要求被告给付误工费154080元的诉求，根据现有证据无法证明该诉讼主张成立，故原告的该部分诉讼请求证据不足，本院不予支持”为由，否定上诉人主张误工费的诉求是明显错误的。被上诉人应承担上诉人给付误工费。理由如下：①事实依据。2015年9月9日，被上诉人青海拓隆建筑工程有限责任公司经理尕藏多杰向上诉人出具欠条确认应向上诉人支付实工资185440元，误工费154080元，其在欠条上承诺三个月内发放所有误工费。一审庭审中，被上诉人尕藏多杰承认该欠条是其亲自所写，欠条上的指纹也是其本人所按。故上诉人原审中主张给付误工费是有事实依据的。②法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，受法律保护。第二百八十四条：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中因被上诉人无法确定工程何时继续开工，又不让上诉人所带民工回家，要求原地待命，并写下欠条以误工费的名义自愿弥补由此给上诉人造成的工人工资和民工伙食费等实际损失完全符合法律规定。综上，对上诉人在一审中所提出的数额为154080元误工费损失的赔偿请求，被上诉人应赔偿。另外，被上诉人除应全额支付拖欠的劳务费和误工费外，还应按照银行同期贷款利率支付利息，原审法院不予支持也是错误的。《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中被上诉人的行为严重违反了上述法律规定，应当承担继续履行并赔偿损失的违约责任，向上诉人全额支付拖欠的劳务费和误工费，并按照同期银行贷款利率支付利息。2、原审法院判决被上诉人尕藏多杰和***不承担连带责任明显错误。理由是：被上诉人青海拓隆建筑工程有限责任公司是甘肃省酒泉市瓜州县远立洋畜牧有限公司梁湖乡肉牛养殖场建设项目的总承包施工方，青海拓隆建筑工程有限责任公司又把其中的部分工程分包给没有相应施工资质的***，***又找到上诉人等人具体施工。根据以上事实和《青海省人民政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》，《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》、《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法规，三被上诉人对拖欠的劳务工资和误工费应承担连带责任。原审法院判决不担责明显错误。3、原审法院程序违法，地方保护主义倾向严重。一审法院存在以下程序违法之处：一是随意变更庭审程序和时间，程序违法。上诉人于2016年7月25日向西宁市城东区人民法院起诉，后该案被移送至化隆县人民法院管辖，该院于2016年10月8日以简易程序立案，于2016年11月24日第一次开庭，在庭审中被上诉人尕藏多杰以不知道上诉人委托了律师其也要委托律师和到甘肃省瓜州县调取证据需要时间为由，要求延期审理，上诉人当庭指出被上诉人并无合理正当的延期审理的理由，而是故意逃避法院当庭调查，恶意拖延案件进程，从而逃避其应当承担的赔偿责任。但原审法院以案件复杂和便于查明事实为由予以准许并将该案于2016年11月18日下裁定改为普通程序，属程序违法。后被上诉人委托的律师以工资表、出勤表系伪造为由口头申请鉴定，该院不顾上诉人反对又予以准许。尽管上诉人强烈反对其故意拖延时间的行为，并提出工程质量与本案索要劳务费和误工费无关，但该院又接受被上诉人的口头申请再次委托青海省高级人民法院委托相关部门鉴定及重新委托甘肃东方司法鉴定所对工程量进行鉴定，明显存在地方保护主义倾向。
青海拓隆工程有限责任公司委托诉讼代理人辩称,1、原审判决中驳回上诉人***误工费、利息等诉讼请求正确；2、***与***签订的合同应认定为无效合同，无效合不受法律保护。关于履行合同的条款适用不当的问题的理由是，双方在2015年7月签订的合同，***是在签订合同前干的活；3、根据合同法的规定，双方的民事行为都有过错，双方都应承担责任，***的要求没有法律依据；4、原审法院经被告申请鉴定，程序合法；5、原审已经查清***伪造了考勤表，对此事实他也认可；6、本案核心证据中，尕藏多杰签订承诺书在签订合同书之前,与事实不符，是为了达到要工程款的目的；7、一审法院查明事实时进行了鉴定，工程总造价是30000多，其中包含农民工工资，但法院反而判令拓隆公司给付***30000元不合理；8、上诉人上诉状显示事实认定错误，但没说明错误的是哪一点；9、上诉人认为原审适用法律不当的说法不正确，原审适用了合同法，并无不当；10、关于程序违法方面，***刚开始起诉到西宁市城东区法院，后移交到海东中院，是符合程序的，简易程序改为普通程序也合法，***提交虚假证据，他自己也是承认的，一审法院是严格依法判决。综上，原审中查明误工费的事实正确，程序合法，请求依法驳回上诉人***的上诉请求。
被上诉人尕藏多杰辩称，1、***叫来民工干这个项目，刚开始想着伪造花名册可以要点钱，所以我签了字；2、化隆法院鉴定后认为该给***30000元，我不认可。
被上诉人***辩称，一审的答辩状和签订的合同能证明事实，***认为合同无效，我没有资质，签合同时尕藏多杰不让他签，后来尕藏多杰和我签订了协议，答应给我20000元，让我和***签订合同。
青海拓隆建筑工程有限责任公司上诉请求：1、撤销原判第一项；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、原审查明事实不清，证据不足。原审庭审被上诉人用工资表、出勤登记表、误工工资一览表等拟证实被上诉人拖欠上诉人人工工资、误工费，对此上诉人提出异议，作为工资表等表格按照常理其应当是按月形成并不能一个时间点形成。在庭审中上诉人举证证明工资表、出勤登记表、误工工资一览表等证据形成的目的是为了双方从远立洋公司或者政府及第三人手中获取利益，且在庭审中上诉人申请鉴定过程中被上诉人认可其出具的工资表、出勤登记表、误工工资一览表等出于同一时间。双方之间进行结算的依据都是来源以上几份证据。按照法律规定恶意串通损害第三人利益的民事行为系无效民事行为。原审中以上诉人代理人尕藏多杰付款为由证实欠3万元劳务费，明显有悖常理，事实上劳务费所形成的依据均是伪造的，不存在劳务费和剩余劳务费；2、庭审中上诉人对被上诉人所完成的工程量进行鉴定，鉴定结论显示所完成的工程量总造价为32029.33元，而上诉人的代理人支付的劳务费远远大于所有的工程量，若期间不存在欺诈、恶意串通等行为，其不可能产生，这有悖常理，原审中上诉人也提出对于多支付的劳务费会进行追偿；3、原审适用法律错误。原审庭审中查明上诉人将工程发包给***，***又将工程发包给被上诉人，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。故本案中的合同系无效合同，无效合同不应当再受《合同法》的保护。原审中适用《合同法》系适用法律错误。
***辩称，驳回青海拓隆建筑工程有限责任公司的上诉请求：1、答辩人***在原审中的诉讼请求应得到法庭支持。2015年9月9日，青海拓隆建筑工程有限责任公司经理尕藏多杰向上诉人出具欠条确认应向上诉人支付实工资185440元，误工费154080元，其在欠条上承诺三个月内发放所有误工费，故答辩人在原审中的诉讼请求应当得到法庭支持；2、上诉人一贯以来都是没有诚信可言。上诉状中青海拓隆建筑工程有限责任公司所谓”原审庭审中被上诉人提交的工资表、出勤登记表、误工工资一栏表等证据形成于同一时间，劳务费所形成的依据均是伪造的”的说法是为了达到赖账的目的而找了一个借口而己。3、关于工程量造价鉴定的问题。上诉人说”鉴定结论显示所完成的工程量总造价为32029.33元”，但这与***无关。青海拓隆建筑工程有限责任公司鉴定的是工程量造价，而我们的诉求是支付工人工资和误工费。故被上诉人认为该鉴定与本案没有丝毫的关系，不应作为证据采信。甘肃东方司法鉴定所《司法鉴定意见书》是原审在第二次开庭时，法院根据青海拓隆建筑工程有限责任公司和尕藏多杰庭后的口头申请委托鉴定的。按照最高人民法院颁发的《关于民事诉讼证据的若干规定》之第二十五条规定。当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案中原审法院对被告早已超过举证期限在二次庭审后要求鉴定的口头申请予以接受并委托鉴定机构进行鉴定是违反法定程序的。尕藏多杰和***应对支付被上诉人劳务费及及利息负连带责任。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。青海拓隆建筑工程有限责任公司作为一个建筑企业，明知建筑行业严禁将工程发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，仍然将其承包的工程分包不具备用工主体资格的***，违反了法律的禁止性规定，青海拓隆建筑工程有限责任公司和***未尽到监督和管理支付工程劳务款的责任。因此，青海拓隆建筑工程有限责任公司和***、尕藏多杰应对支付答辩人劳务费及利息负连带支付责任。综上所述，我们认为承包协议已经实际履行，上诉人的诉讼请求无事实、法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，改判支持答辩人在一审中全部诉讼请求。
尕藏多杰辩称，鉴定结论是劳务款30000元，我已经给了***15万多，他应该给我退回12万多；误工费花名册是***伪造的。
***没有答辩意见。
***向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告连带支付所欠原告的劳务费及误工费共计184080元，并按银行同期贷款利率支付逾期付款利息7139.6元；2、本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：被告青海拓隆建筑工程有限责任公司从甘肃省远立洋畜牧养殖有限公司承包了位于甘肃省酒泉市瓜州县梁湖乡的肉牛养殖场第四标段建设项目。2015年7月1日，被告青海拓隆建筑工程有限责任公司把工程中5栋牛舍的建设工程分包给没有相应施工资质的第三被告***，同年7月13日，第三被告***又把其分包的5栋牛舍的建设工程轻工转包给原告***，***给付***跑路费2万元，然后由原告带民工进入工地施工。开工一周多时间后，***离开工地。因远立洋畜牧养殖有限公司违规操作涉嫌犯罪被瓜州县公安局于8月29日立案查处，瓜州县梁湖乡人民政府也发出停工通知。2015年9月9日，被告青海拓隆建筑工程有限责任公司该项目负责人尕藏多杰和原告***等人结算后，确认原告劳务费为185440元，当时现场支付91120元。另为从远立洋畜牧养殖有限公司索赔，两方商议并由原告会计赵恒顺制作了工资表和考勤表，算出误工费为154080元，由尕藏多杰签字，之后双方撤离工地。2015年11月8日尕藏多杰给原告写承诺书，承诺”已发之外的工人工资于2016年元月10日前兑现”。2016年1月16日尕藏多杰又给付原告64000元，并在付款证明上再次签字确认”劳务费共计185120元，剩余3万元于2016年3月底付清”。2016年10月8日原告向本院起诉，要求三被告连带支付所欠原告的劳务费及误工费共计184080元，并按银行同期贷款利率支付逾期付款利息。一审法院认为，我国民法通则规定民事活动遵循自愿原则，合同法也规定当事人依法享有自愿签订合同之权利。本案中，被告***和被告青海拓隆建筑工程有限责任公司签订了建筑劳务分包合同，之后被告***又将轻工转包给原告***，根据庭审情况表明被告青海拓隆建筑工程有限责任公司之项目负责人尕藏多杰知晓此事实后已予认可，并先后分两次给原告支付了部分劳务费，故双方存在劳务合同关系。被告代理人提出合同无效的理由不成立。被告尕藏多杰虽辩称当时是在逼迫情况下签字，但后来离开工地后，于2016年1月16日又再次支付部分劳务费，并在付款证明上签字写明尚欠3万元工资。故对原告诉求中要求被告给付所剩3万元劳务费的请求本院予以支持；至于原告要求被告给付误工费154080元的诉求，根据现有证据无法证明该诉讼主张成立，故原告的该部分诉讼请求证据不足，本院不予支持；至于原告要求支付逾期付款利息的诉求，本院认为，本案是因远立洋公司涉嫌犯罪当地政府发出停工通知而被迫停工的，本案被告无力改变这一事实而继续履行合同，并非恶意欠款。且原被告对利息无明确约定，原告虽对此有主张但未提供相应证据，故不予支持；另外原告诉求由三被告承担连带责任，本院认为，被告青海拓隆建筑工程有限责任公司的性质系有限责任公司，而被告尕藏多杰是该公司的项目负责人，其行为代表公司，个人不应承担，转包人***也不宜担责。判决：1、被告青海拓隆建筑工程有限责任公司自判决生效之日起一月内给付原告***剩余劳务费三万元整。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2、驳回原告***的其他诉讼请求。本案诉讼费3981元，由原告***承担3431元，被告青海拓隆建筑工程有限责任公司承担550元。
在二审庭审中，双方当事人均没有提交新证据。
二审经审理查明：一审查明事实属实，二审予以确认。
本院认为，青海拓隆建筑工程有限责任公司从甘肃远立洋畜牧养殖有限公司承包了甘肃省酒泉市瓜州县梁湖乡的肉牛养殖场第四标段建设项目，项目经理为尕藏多杰。后将其中五栋牛舍的建设工程分包给没有施工资质的***，***又将该工程转包给***，***带民工进入工地施工。因***为个人无施工资质，与拓隆公司签订的分包合同为无效合同。***将分包到的工程又转包给同样无资质的***，该转包协议亦为无效。
关于上诉人***一审主张误工费、利息是否成立问题。上诉人***依据尕藏多杰出具的”误工154080元”条子主张误工费154080元。经一、二审庭审查明，该误工费所依据的误工表是为了向发包方及甘肃省酒泉市瓜州县政府要工程款而制作的，其真实性无证据证明。***主张误工费的依据不足；关于利息，双方在结算时并无明确约定。***这一上诉理由不能成立。
关于尕藏多杰、***是否应承担连带责任问题。首先，尕藏多杰系青海拓隆建筑工程有限责任公司工程项目经理，代表青海拓隆建筑工程有限责任公司管理工程施工，进行结算，并非个人与***之间存在劳务关系。其次，***将工程转包给***后，离开施工现场，没有参与工程的施工、管理及结算。***请求尕藏多杰、***承担连带责任的上诉理由不能成立。
关于青海拓隆建筑工程有限责任公司应否支付剩余劳务费3万元问题。虽然本案分包、转让合同均为无效，但***已实际施工，对完成工程量所应支付劳务费185120元，拓隆公司项目经理尕藏多杰认可，且于2015年9月9日支付91120元，2016年元月16日再次支付64000元，并对剩余劳务费3万元出具书面承诺，对此，一审判决支付3万元劳务费的依据充分。拓隆公司以工资表为伪造，经鉴定工程量造价仅为32029.33元，一审判决依据不足的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人***、青海拓隆建筑工程有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3981元，由***负担1990.5元，青海拓隆建筑工程有限责任公司负担1990.5元。
本判决为终审判决。
审判长马丽华
审判员贾新
审判员霍成伯
二〇一八年四月十日
书记员司雅宁
