辽宁华鑫市政建设工程有限公司、沈阳宏旺工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终1950号

上诉人（原审被告）：辽宁华鑫市政建设工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑**学风路**。

法定代表人：侯秀琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张立明，男，1959年11月3日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省锦州市凌河区。

委托诉讼代理人：张耘硕，男，1984年11月5日出生，汉族，该公司员工，住辽宁省沈阳市和平区。

被上诉人（原审原告）：****工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市康平县柳树屯乡柳树屯村。

法定代表人：王晓萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟哲，女，1985年5月30日出生，该公司员工，住辽宁省沈阳市大**。

委托诉讼代理人：孙向辉，辽宁中联律师事务所律师。

原审被告：康平县交通运输局，住所地康平县康平镇西岭街。

法定代表人：吕桂林，该局局长。

委托诉讼代理人：孙祥，男，1968年12月3日出生，汉族，该局法律顾问，住辽宁省康平县。

委托诉讼代理人：张海南，1986年5月1日出生，汉族，系该公司员工，住辽宁省康平县。

上诉人辽宁华鑫市政建设工程有限公司（以下简称华鑫市政公司）因与被上诉人****工程有限公司（以下简称宏旺公司）、原审被告康平县交通运输局（以下简称康平交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服康平县人民法院（2020）辽0123民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

华鑫市政公司的上诉请求：1.撤销辽宁省康平县人民法院(2020)辽0123民初471号民事判决书；2.驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；3.本案一审、二审全部等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在一审开庭前提出反诉，一审法院没有审理，剥夺了当事人反诉的权利。二、一审判决对工程质量是否合格的事实没有查明。1.被上诉人没有提供施工建筑材料的合格证，无法证明涉案工程中使用的建筑材料是合格产品，无法确定工程质量合格。2.工程质量合格是请求给付工程价款的前提条件，被上诉人结算没有任何资料，无法证明工程质量合格，不具备付款条件。3.被上诉人拒绝向上诉人就其已完成工程提交材料合格证，造成无法对工程量确认，涉案工程整体无法验收结算；未经验收合格的工程不应给付工程款，一审法院判决给付工程款没有事实依据。三、一审判决主文第三项判决上诉人承担违约金是错误的，上诉人没有违约，而是被上诉人违约造成的。1.被上诉人没有完成全部工程量致使一审被告不予结算。2.上诉人拒绝提交任何内业资料，未完成法定义务。3.上诉人支付被上诉人价款的方式符合合同约定，没有违约行为。四、一审法院仅仅根据司法鉴定意见作出的工程造价判决上诉人承担工程价款是适用法律错误。1.被上诉人申请鉴定工程造价不具备鉴定的充分条件。对于不合格的工程必须无条件的返修。2.一审判决依据的沈维华造鉴字(2020)定008号《鉴定意见书》中的争议项“编号207-7土边沟”鉴定机构并没有实际测量而采用目测估量出数值存在重大误差和错误。在踏勘现场对土边沟进行测量时，鉴定机构人员在现场明确说明本机构不具测量资质，因此没有进行测量，但在司法鉴定意见书中列为争议项，结论：“合同清单中该项的工程量42757.9平方米，我司现场踏勘时虽无法测量，但目测估算该项应完成了合同工程量的50%即21379平方米，放工单位自行上报的工程量也为21379平方米较为合理，我司建设采信。否则建议由专业测绘机构测量，按实计算”。另外，一审鉴定有两位项目注册造价工程师岳妍岩的证书注册时间已到期且没有进行延续注册，上诉人对其资格提出异议，一审法院不予理睬。

宏旺公司辩称，第一，针对上诉人提出的反诉问题，我方没有收到反诉状，庭审过程中上诉人也未提到反诉问题，同时反诉是有条件的，根据最高法院规定，反诉应当在举证届满期间前提出并交纳反诉费，如不符合，不应当受理反诉，一审法院处理的并无不当；第二，关于施工质量问题，该工程虽未经竣工验收，但是发包方擅自使用长达两年，应当视为工程质量合格，在本案中，工程质量问题不是支付工程款的前提条件；第三，关于违约金的问题，案涉工程以包工包料的方式承包给我方，上诉人不积极履行向被上诉人的给付义务，上诉人未按照工程进度向康平交通局催要工程款，故应当承担违约责任，被上诉人没有违约，由于我方经营状况恶化，无法施工，否则工程款不能得到给付，未向上诉人提供内业资料，行使的是不安履行抗辩权；第四，关于司法鉴定程序是否合法问题，一审鉴定程序合法，不存在司法鉴定程序不合法的问题。

康平交通局辩称，转包合同的相对方是上诉人与宏旺公司，我方与宏旺公司没有直接合同关系，法院判决我方在与上诉人未结算的工程量范围内向宏旺支付工程款，我方没有异议。

宏旺公司向一审法院的诉讼请求为：要求被告华鑫市政公司给付原告工程款7700000元及利息36550元、违约金365750元。康平交通局系该工程项目的业主方，应在拖欠工程款的范围内承担连带给付责任。

一审法院认定事实：2014年9月25日，被告华鑫市政公司与被告康平交通局签订《“卧龙湖生态景观提升工程”施工承包合同》（合同编号：康交路城建字201401号），合同价款6066771元，二被告签订合同后，于2018年8月21日，被告华鑫市政公司与原告宏旺公司签订了《工程专业分包合同》，将总承包工程的部分工程分包给原告，合同工程量为7500000元，工期为2018年8月25日至2018年11月30日，并约定了工程款的给付时间和方式，合同签订后，原告进场施工，完成了部分工程，由于动迁的原因致使工程未能按期完工。现原告已完成了部分实际工程量，同时原告与被告康平交通局口头约定增加了工程量，双方未确定具体工程量。

另查，本案涉案工程的实际已完成的工程量，依据原告申请，经一审法院委托，原、被告均确认的第三方沈阳维华工程管理有限公司进行鉴定，并出具了鉴定意见书，鉴定书明确无争议项的道路工程量为6610563.54元，有争议项的工程量为两项，其中一项为夯拍边沟表面及挖槽，工程总价29503.02元，该项经第三方踏勘现场时虽无法测量，但目测估算该项应完成了合同工程量的50%，施工单位自行上报的工程量也为50%，较为合理，建议采信。另一项为平卧式路缘石，工程总价为154159.72元，系原告与被告辽宁华鑫市政公司就谁是该部位的施工方发生争议。

再查，2018年10月15日，辽宁华鑫市政公司向原告支付工程款800000元。

一审法院认为:被告华鑫市政公司与被告康平交通局签订的《“卧龙湖生态景观提升工程”施工承包合同》后，将部分工程分包给原告，并同原告签订了《工程专业分包合同》，两份合同均系康平县卧龙湖生态景观提升工程，原告与被告签订合同后，按期进场施工，由于被告康平交通局未完成动迁工作，导致原告的施工工程只完成了一部分，未能按期完工，系特殊因素造成的，而非原告故意，现原告要求被告就已实际完成的工作量予以结算的诉讼请求，一审法院予以支持。原告主张利息和违约金的诉讼请求，因被告至今未向原告结算工程款，应按合同约定支付工程款的违约金，但不能同时主张违约利息，现原告只要求被告给付违约金从2018年11月1日起至2019年10月30日止，该项请求一审法院予以支持。

关于实际完成的工程量问题，经第三方鉴定出具的鉴定意见，一审法院予以确认，故已实际完成的工程量为无争议项6610563.54元加上有争议的夯拍边沟表面及挖槽29503.02元，共计6640066.56元，争议项的平卧式路缘石工程，待原告取得相关证据后可另行诉讼。

被告华鑫市政公司答辩认为：1.原告与其不存在1000000元增量工程，一审法院查明，该项工程系原告与被告康平交通局口头协议，且工程量未明确，原告在取得相关证据后，可另行向被告康平交通局主张；2.原告未按约定时间完成全部工程量，系因被告康平交通局未完成动迁工作而导致，并非原告主观故意，属于合同约定的特殊原因，非原告违约，故对该项答辩意见，一审法院不予以支持；3.原告未对已完成的工程量进行确认，未交付工程验收，支付价款方式符合合同约定，没有违约的答辩意见，一审法院认为，原告已实际完成的工程量已经第三方鉴定机构确认，该已完工程已经实际投入使用，且被告康平县交通局已支付被告华鑫市政公司工程款4500余万元，被告华鑫市政公司已构成违约，对此项答辩意见，一审法院亦不予支持。

被告康平交通局对该工程实际完成的工程量没有异议，且对增量工程没有异议，同意向原告支付经过确认的工程款，确认被告华鑫市政公司在康平县卧龙湖生态景观提升工程，合同总投资6066.8万元，已付金额4524.79万元，剩余工程款1542.01万元，对此，一审法院予以确认。

一审判决：一、被告辽宁华鑫市政建设工程有限公司欠原告****工程有限公司工程款5840066.56元（6640066.56元-800000元），此款于判决书生效后十日内给付；二、被告康平县交通运输局在欠付被告辽宁华鑫市政建设工程有限公司剩余工程款范围内支付原告****工程有限公司5840066.56元，于判决书生效后十日内给付；三、被告辽宁华鑫市政建设工程有限公司于判决书生效后十日内给付原告****工程有限公司违约金（以5840066.56元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年11月1日起计算至2019年8月19日止、以5850066.56元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至2019年10月30日止）；四、驳回原告****工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收35411元、鉴定费105000元，由被告辽宁华鑫市政建设工程有限公司负担。

二审中，上诉人向本院提交了2020年9月29日康平交通局对我方的通知，以及2020年6月21日敦促履约通知书。本院依法组织各方当事人进行了质证。

本院二审依法确认一审法院查明的事实。

本院认为，本案中，被上诉人宏旺公司对上诉人华鑫市政公司所分包的涉案工程进行了实际施工，华鑫市政公司应依据其实际施工的造价向其支付相应工程款。

关于上诉人华鑫市政公司上诉提出的一审法院应受理其反诉请求的问题。审理中，上诉人称在一审中对要求宏旺公司继续施工和提供施工材料合格证提出反诉，但并未在庭审笔录以及卷宗材料中体现，二审中上诉人所提交的证据亦主要针对此问题。华鑫市政公司可以针对上述相关请求，另行解决。

关于上诉人华鑫市政公司提出的工程质量不合格的问题。审理中，上诉人明确此问题是指宏旺公司应向其提供施工材料合格证。因审理中双方均认可合同并未约定交付相关施工材料合格证为支付工程款的前提条件，故上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。

关于上诉人提出的不应承担违约金的问题。双方当事人虽未针对宏旺公司施工进行共同结算，但一审法院已经通过委托鉴定方式确定了涉案工程造价。另外，上诉人所提出的付款条件未成就的理由，因上诉人作为合同主体不能以案外人的履行作为对抗其履行合同义务的条件，故一审法院结合工程投入使用时间等事实以及法律规定，认定上诉人华鑫市政公司向被上诉人宏旺公司支付一定违约金，并无不当，本院予以维持。

关于上诉人提出的鉴定结论的相关问题。上诉人提出，涉案工程不具备鉴定条件，应对不合格的工程一并进行认定。因前者属于工程造价问题，而后者属于工程质量问题，故这两个问题不属于同一鉴定范围。上诉人还提出，鉴定机构对“编号207-7土边沟”中的工程量认定存在问题，因审理中上诉人亦称针对此问题没有具体的具备资质的机构，且此部分涉及数额较小，鉴定机构在一审中结合相关实际施工情况对此部分数据进行计算，具有一定合理性，上诉人亦未提供此处工程并非宏旺公司施工的反驳证据，故应对鉴定机构的此项计算予以采信。另外，关于上诉人提出的鉴定人员岳妍岩证书注册时间到期的问题，因其未提交有效证据证明，故本院不予支持。所以，上诉人的上述相关上诉请求，缺少事实和法律依据，本院均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70822元，由上诉人辽宁华鑫市政建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙菁蔓

审判员　　曹　杰

审判员　　相　蒙

二〇二一年二月八日

法官助理吕慧子

书记员宋妍竺

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；