贵州英飞工程有限公司、贵州众鹏建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终409号

上诉人（原审原告）：贵州英飞工程有限公司，统一社会信用代码：91520115594199546T，住所：贵州省贵阳市观山湖区世纪城E组团购物中心第2幢4单元22层3号房。

法定代表人：吉永富，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王太渊，贵州恭信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吉学印。

被上诉人（原审被告）：贵州众鹏建设有限公司，统一社会信用代码：91520502337454411G，住所：贵州省毕节市七星关区市东街道文峰路贵皇苑旁。

法定代表人：邓鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓刚。

被上诉人（原审被告）：毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司，统一社会信用代码：9152050231435029XX，住所：贵州省毕节市七星关区德溪街道百里杜鹃路杜鹃小区A7栋4楼。

法定代表人：王彦，该公司总经理。

委托诉讼代理人:赵伟。

被上诉人（原审被告）：毕节市天河城建开发投资有限公司，统一社会信用代码：9152050275535742XG，住所：贵州省毕节市七星关区碧阳街道办事处滨河西路马鞍山B栋安置房。

法定代表人：朱险峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：翟进，贵州本芳（织金）律师事务所律师。

原告贵州英飞工程有限公司（以下简称英飞公司）与被告贵州众鹏建设有限公司（以下简称众鹏公司）、毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司（以下简称城乡公司）、毕节市天河城建开发投资有限公司（以下简称天河公司）建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2020）黔0502民初3403号民事判决。上诉人贵州英飞工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。

上诉人贵州英飞工程有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决并支持原告诉讼请求或发回重审。2、本案上诉费由被上诉人负担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定：上诉人英飞公司与被上诉人众鹏公司履行的是2018年3月8日签订的《建设工程施工合同》而不是2018年4月17日的《建设工程施工合同》。该认定错误。

二、一审判决适用法律错误。一审判决认为：合同约定：按最终审计审定结算金额下浮23％据实结算。现涉案工程的造价财政尚未审定，最终工程价款未确定，工程进度款支付条件尚未成就。所以驳回上诉人的诉请。

被上诉人贵州众鹏建设有限公司、毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司、毕节市天河城建开发投资有限公司未予答辩。

原审原告起诉请求：1、请求判令被告众鹏公司支付原告工程进度款3，133，508.63元及利息（利息以3，133，508.63元为基数按同期银行贷款利率支付自2019年12月15日始至款项支付完毕之日止）。2、请求判令被告毕节第二建筑公司、毕节城投公司在欠付工程价款范围内对原告承担支付责任。3、本案诉讼费由被告负担。

原审法院经审查确认以下事实：被告毕节第二建筑公司原名称为毕节市顺德建筑工程有限公司，2018年5月8日经工商变更登记为毕节市城乡建设工程第二建筑有限公司。2017年12月21日，被告毕节城投公司作为发包人，被告毕节市顺德建筑工程有限公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，毕节城投公司将毕节市城市环境整治“19456”工程-倒天河水环境综合治理一期工程（天河广场项目）发包给毕节市顺德建筑工程有限公司承建。合同约定：最终合同工程价按财政审定综合单价下浮1.5％后据实结算（1.5％为中标下浮率，根据工程量2013清单计价规范第3.1.5条和3.1.6条约定，安全文明施工费、规费、税金不下浮按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用）。2018年1月10日，毕节市德顺建筑工程有限公司与众鹏公司签订了《地基与基础专业分包合同》，毕节市德顺建筑工程有限公司将毕节市城市环境整治“19456”工程-倒天河水环境综合治理一期工程（天河广场项目）地基与基础分包给众鹏公司施工。2018年3月9日，毕节市德顺建筑工程有限公司与众鹏公司签订了两份《专业分包合同》，毕节市德顺建筑工程有限公司将毕节市城市环境整治“19456”工程-倒天河水环境综合治理一期工程（天河广场项目）防水施工全部内容及设计变更内容、水电安装施工全部内容及设计变更内容分包给众鹏公司施工，该两份《专业分包合同》均约定，合同价款按本工程专业分包最终审计审定结算金额下浮13％结算（因本专业分包产生的增值税、城市维护建设税、地方教育费附加、印花税、企业所得税等税收均由乙方承担）。2018年3月8日，众鹏公司与英飞公司就毕节市城市环境整治“19456”工程-倒天河水环境综合治理一期工程施工事项签订了《建设工程施工合同》，该合同协议书约定，分包合同价款，估算金额为18，000，000.00元，最终合同工程价：按审计审定结算金额下浮23％后据实结算（根据工程量2016定额2013清单计价规范第3.1.5条和3.1.6条约定，安全文明施工费、规费、税金不下浮按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用）。分包工程名称：电气安装、给排水安装、智能化安装。分包工程承包范围：1、天河广场筏板以上电气安装、给排水安装、智能化安装。2、电气安装指：负一层配电房以外的套管预埋、桥架安装、二级（三级）配电箱安装、电缆安装、灯具安装。3、给排水安装指：天河广场给排水安装。4、智能化安装指：天河广场智能化安装。2018年4月17日，众鹏公司与英飞公司就毕节市城市环境整治“19456”工程-倒天河水环境综合治理一期工程施工事项签订了《建设工程水电施工合同》，该合同协议书约定，估算金额为5，000，000.00元，最终合同工程价：按财政审定综合单价下浮23％后据实结算（根据工程量2016定额2013清单计价规范第3.1.5条和3.1.6条约定，安全文明施工费、规费、税金不下浮按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用）。分包工程名称：水电安装。分包工程承包范围：1、地下室给排水、电气。2、防雷、接地、避雷设施。3、护线盒配管、装电箱、穿电缆电线。4、调试及其他水电工程所有预埋盒安装工程。《建设工程施工合同》和《建设工程水电施工合同》专用条款部分对合同文件及解释顺序约定，解释顺序如下：（1）、本合同协议书；（2）、中标通知书（如有时）；（3）、分包人的投标函及报价书；（4）、除总包合同工程价款之外的总包合同文件。（5）、本合同专用条款；（6）、本合同通用条款；（7）、本合同工程建设标准、图纸；（8）、合同履行过程中，承包人和分包人协商一致的其他书面文件。《建设工程施工合同》专用条款部分对承包人向分包人提供图纸、组织分包人参加发包人会审图纸的时间、向分包人进行设计图纸交底时间、分包项目经理等均作了明确的约定，没有约定内容部分均以／标注。对于合同价款与支付的约定为：本合同价款采用可调价格的，合同价款的调整方法：最终价款以审计审定金额下浮23％结算（其中安全文明施工费、规费、税金不下浮），按贵州省2016定额和2013清单计价，下浮23％部分分包方不承担所有税金。《建设工程水电施工合同》专用条款部分对承包人向分包人提供图纸、组织分包人参加发包人会审图纸的时间、向分包人进行设计图纸交底时间、分包项目经理等均未作明确的约定，没有约定内容部分均留空。对合同价款的支付约定，承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：每月10日前按工程进度的70％支付上月工程进度款。工程完工调试合格后，支付至90％的工程进度款。竣工验收合格，报审计部门审定后，支付95％的工程款。留存5％的质保金，待质保期满后30日内全额无息支付（按发包人与承包人签订主合同执行）。

原告英飞公司进场施工后，以借款、收款等方式从被告众鹏公司处取得了部分工程款。2019年11月16日，原告英飞公司作出《毕节市城市环境整治“19456”工程-倒天河水环境综合治理一期工程（天河广场项目）地下室部分水电安装工程分部工程质量验收自评报告》，原告英飞公司对其所施工的地下室部分水电安装工程自评合格。原告英飞公司、被告众鹏公司、毕节第二建筑公司在该自评报告上加盖了印章。同日，原告英飞公司作出《毕节市城市环境整治“19456”工程-倒天河水环境综合治理一期工程（天河广场项目）分部分项工程：地下室水电安装工程竣工结算资料》，其中的结算汇总表载明：1、给排水安装工程，上报金额2，456，877.71元；2、电气安装工程，上报金额14，011，225.16元；3、增项工程，上报金额40，915.00元；合计上报金额16，509，017.87元。毕节市城市环境整治“19456”工程-倒天河水环境综合治理一期工程（天河广场项目）已部分投入使用，该工程造价财政尚未审定。

原审法院认为，综合原被告的诉辩意见和本案事实，本案争执的焦点为：一、原告英飞公司与被告众鹏公司履行的是哪一份合同？二、原告英飞公司主张的工程进度款是否具备支付条件？关于焦点一，经审查，原告英飞公司与被告众鹏公司履行的是2018年3月8日签订的《建设工程施工合同》（下称：合同一）。理由如下：一、合同一在协议书部分，对分包合同价款的估算金额为1800万元，与涉案工程实际的造价接近，具有订立合同双方对工程造价进行预估的合理性；对于最终合同工程价，合同一的协议书部分与专用条款对最终合同工程价的约定均为：按最终审计审定结算金额下浮23％据实结算；对于专用条款部分的约定，合同一约定具体明确，制作规范；从原告英飞公司以借款、收款等方式从被告众鹏公司处取得了部分工程款的方式分析，该取得工程款的方式亦与《建设工程水电施工合同》中专用条款对合同价款的支付约定不符。综上，原告英飞公司与被告众鹏公司实际履行的是2018年3月8日签订的《建设工程施工合同》。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之下的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，原告英飞公司不具备施工涉案工程的资质，原告英飞公司与被告众鹏公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。现涉案的工程已经部分投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，原告英飞公司与被告众鹏公司应根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定计付工程价款。该《建设工程施工合同》的协议书部分与专用条款对最终合同工程价的约定均为：按最终审计审定结算金额下浮23％据实结算，该约定具体明确，原告英飞公司与被告众鹏公司均应依约履行。现涉案工程的造价财政尚未审定，原告英飞公司与被告众鹏公司签订的《建设工程施工合同》的最终合同工程款价未确定，原告所主张的工程进度款支付条件尚未成就。故对原告主张被告众鹏公司支付工程进度款及利息的诉请，原审法院不予支持。同理，对原告主张被告毕节第二建筑公司、毕节城投公司在欠付工程款价款范围内对原告承担支付责任的诉请，原审法院亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告贵州英飞工程有限公司的诉讼请求。案件受理费15，934.00元，由原告贵州英飞工程有限公司负担。

二审中，上诉人提供的（2020）黔05民终7256号民事判决书系本院作出的已生效判决，该判决中关于涉案工程的事实应作为本案认定事实的依据，本院予以采纳。七星关区财政局通知、工程预算审核报告等财政审核资料并非工程款审计报告，参照涉案合同约定（以审计价确定工程款），不能作为工程款认定依据，本院不予采纳。

天河公司提供的付款凭证足以证明其目前不欠付城乡公司工程进度款，该组证据具备证据三性，本院予以采纳。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：英飞公司不具备建设工程施工企业资质。英飞公司承建的工程范围不包括地下车库智能化安装工程。二审中，众鹏公司和英飞公司确认双方实际履行的合同是2018年3月8日签订的《建设工程施工合同》。

二审争议的焦点：涉案合同的效力如何认定，英飞公司主张的工程款应否支持。

本院认为，本案中，天河公司将涉案总工程【即毕节市城市环境整治“19456”工程-倒天河水环境综合治理一期工程（天河广场项目）】发包给城乡公司承建，城乡公司又将工程中的地基与基础等工程分包给众鹏公司施工。众鹏公司又将该工程中的水电工程分包给英飞公司承建。英飞公司不具备建设工程施工企业资质。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条“存在下列情形之一的，属于违法分包：（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的”，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定，众鹏公司与英飞公司签订的两份建设工程施工（分包）合同构成上述合同无效法定情形，均属无效合同。

再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，参照众鹏公司和英飞公司实际履行的2018年3月8日签订的《建设工程施工合同》对于工程款的约定（按审计审定结算金额下浮23%后据实结算），英飞公司所完成的涉案工程尚未完成审计，现工程款金额无法确定，英飞公司主张的工程款依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。英飞公司可待涉案工程审计报告出具后再行主张。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31868元，由上诉人贵州英飞工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　可

审判员　张　晶

审判员　唐　琳

二〇二一年二月十八日

书记员　邱诗韵