龙口市信达钢结构有限责任公司、龙口市宏烨玻璃钢有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁06民终2516号

上诉人（原审原告、反诉被告）：龙口市信达钢结构有限责任公司，住所地龙口高新技术产业园区广源路东首。

法定代表人：邢延益，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，山东渤海平正律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：龙口市宏烨玻璃钢有限公司，住所地龙口市诸由观镇李程杨村。

法定代表人：方秀林，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，山东同济律师事务所律师。

上诉人龙口市信达钢结构有限责任公司（以下简称信达公司）与上诉人龙口市宏烨玻璃钢有限公司（以下简称宏烨公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服龙口市人民法院（2016）鲁0681民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

信达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判鉴定费和反诉费的承担比例；3.由宏烨公司承担诉讼费。事实和理由：1.一审判令我方支付宏烨公司20万元违约金没有事实和法律依据，依法应予改判。宏烨公司违约在先，合同签订后预付定金80万元就未能按照合同约定付款，第二笔付款更是违约，在我方的主钢构完成后半年之久、多次向宏烨公司追款无果的情况下，才被迫起诉本案。我方的施工材料虽经检测存在瑕疵，但我方在合同履行过程中可以补正，而且涉案工程在施工过程中已经宏烨公司检测过，为合格工程，可以进行下一道工序。造成工程停工和诉讼是因宏烨公司违约未及时给付工程进度款形成的，我方无违约和过错，不应承担任何违约责任。一审判决的违约金数额没有依据，也不合理。2.一审判决鉴定费全部由我方承担不合理，鉴定费的数额是根据鉴定的项目多少确定的，宏烨公司申请鉴定的项目中有的是合格的，该部分费用应由宏烨公司承担才合理。反诉费由我方承担4300元也不合理，我方未违约，不应给付违约金，也不应承担反诉费。

宏烨公司对此辩称，1.信达公司认为其没有过错、不应承担违约责任，不符合案件事实。2.合同中对延期竣工的违约责任有明确约定。具体事实与理由我方在上诉的事实与理由中有充分陈述。

宏烨公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，判令支持我方一审的反诉请求；2.由信达公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判令我方支付信达公司20万元违约金没有事实和法律依据。1.信达公司施工的工程自施工开始即存在四大质量缺陷，信达公司对此是放任和有意的，质量违约属于严重违约，即使我方的项目负责人在验收报告上签署了验收意见，也不能作为信达公司承建工程合格的依据。信达公司隐瞒了质量缺陷，误导了我方的项目负责人。2.信达公司以我方未及时足额支付工程款导致停工直至合同解除也未复工站不住脚。我方虽然延期支付预付定金（50万元延付60天），但在出具开工令之前已支付，信达公司并未提出因此而停工或不开工。2015年6月30日是正常施工时间，尚未达到支付至304.80万元的付款节点，此时信达公司即停工，属于擅自停工，明显违约。依据2017年3月18日双方签订的协议对此前信达公司已施工工程量价值的确认，仍未达到“主钢构”约定完成的工程量，故截止2017年3月18日我方付款至304.80万元的条件也未满足。2015年7月1日信达公司出具的验收报告未体现工程量，只是对工程质量作了自我认定。3.我方从约定的施工工期内（至2015年8月26日）即开始陆续、持续采用各种方式向信达公司提出工程质量问题，信达公司均不予理睬，其拒绝按照合同约定履行义务的严重违约行为显而易见、明确无误。4.因信达公司擅自停工、工程存在严重质量缺陷导致工期长期延误是客观事实，按照合同约定，自2015年8月26日合同约定工期期满至2017年3月26日协议约定合同解除，工期共计延误637天，再加上信达公司施工的工程量为总工程量的52.28%，剩余工程量最少需50天完成，如此信达公司延误的工期最少为687天，违约金计为34899600元。我方按照该数额的三分之一即11340000元主张，已考虑了信达公司的承受能力与违约金过高的情况，一审判决仅认定了20万元没有依据。

信达公司对此辩称，宏烨公司未能按照合同约定的工程进度支付工程款，违约在先，我方被逼无奈才停工，造成停工的责任完全在宏烨公司，我方不应承担停工违约责任。

信达公司向一审法院起诉请求：1.判令宏烨公司支付工程款174.80万元及利息，利息自2015年7月1日起至付款之日按银行同期贷款利率计算；2.继续履行《建设工程承包合同》；3.案件受理费由宏烨公司承担。

宏烨公司反诉请求：1.中止合同履行，待信达公司对工程质量问题进行无偿修理或返工、改建合格后继续履行合同；2.信达公司承担应有的违约责任，赔偿宏烨公司全部经济损失。一审庭审中变更反诉请求为要求信达公司支付违约金1143万元。

一审法院认定事实：2015年1月29日，信达公司与宏烨公司签订《建设工程承包合同》，约定：宏烨公司将其新建7#、8#钢结构车间的土建及钢结构工程交由信达公司承建施工，一次性包死，资金自筹，合同价款508万元（含17%税票），以工程发票为主，材料票为附（根据情况来定）；工期121天，工程开工日期是2015年3月7日，竣工日期是2015年7月8日；质量标准：达到国家建筑工程施工质量验收规范的合格要求（现行最新版相关规范规定）。质量与验收：双方约定中间验收部位：投标人应设有各级专职的质量检验人员，对施工中每道工序按本招标文件及有关规范要求进行自检，符合要求后，填写工程检验报告单，向建设单位及监理工程师申请检验，经签认合格后，才能进行下道工序的作业，检验标准执行国家建筑工程质量验收规范的有关要求。合同价款的支付：合同签订后7日内预付定金80万元，主钢构完成7日内付至60%，计304.80万元，工程完成后7日内付至总工程款的90%，余10%保修金保修期满（保修期一年）15日内一次性付清。材料：由信达公司自行采购，须满足设计和国家规范要求。违约：19.1发包方应按合同的约定及时支付工程款，每拖延一天，承担同期银行基准贷款利率利息。19.2因承包人的原因造成工期延误，每拖延一天，按工程造价的百分之一承担违约金。合同还约定了工程量变更、竣工验收与结算等其他双方的权利和义务。

合同签订后，宏烨公司于2015年2月3日付给信达公司30万元，2015年4月14日再次付款50万元。2015年4月27日，宏烨公司给信达公司出具“开工令”，通知信达公司开工，工期从2015年4月27日起算。信达公司施工至2015年6月30日，之后再未施工。2015年7月1日，宏烨公司的工作人员在《土建基础及钢结构主体工程验收报告》上签署“可以进行下一工序施工，主体及土建施工满足图纸要求合格。”其中质量验收意见栏打印的内容是“1.由我单位施工的土建基础及钢结构主体工程质量符合法律、法规和工程建设强制性标准规定，符合设计文件及合同要求。2.该分部工程观感质量较好，质量评定合格。”宏烨公司于2015年7月21日付给信达公司工程款50万元。

2015年8月22日至2016年1月4日，宏烨公司陆续向信达公司发送信息，告知其所施工的钢结构从外观上已发生锈蚀、腐烂现象。2015年11月13日，宏烨公司自行委托国家机动车配件产品质量监督检验中心对信达公司施工的热度锌拉条和C型钢进行检验。2015年12月4日出具的结论是“不符合企业技术条件（GB/TI839-2008）要求”。宏烨公司又自行委托烟台开达无损检测技术服务有限公司对信达公司施工的钢结构焊接件进行检测，2015年12月1日出具的结论是“不符合标准要求”。2015年12月14日，宏烨公司通过顺丰速递给信达公司寄送《质量整改函》一份，信达公司拒收。

一审审理中，经宏烨公司申请，法院委托山东建筑工程司法鉴定中心对信达公司所施工的工程质量进行鉴定，2017年2月20日该鉴定中心出具[2017]鉴鉴字第003号鉴定意见书，鉴定意见：1.经检测，该工程所检钢柱部分对接焊缝内部缺陷不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001中关于二级焊缝的要求。2.经检测，该工程所取样品檩条钢板厚度符合规范要求；檩条钢材力学性能符合规范要求。3.经检测，该工程所取样品拉条直径不符合规范要求；拉条钢材力学性能不符合规范要求。4.经试验，当前状态下所取样品檩条镀锌量实测值在43～78g/㎡之间（合同约定檩条镀锌量80g）。鉴定费65000元已由宏烨公司预交。信达公司曾申请鉴定人员出庭，后又改为申请书面答复几个问题，鉴定机构已予以回复。

2017年3月3日，宏烨公司给信达公司出具了一份《解除合同通知》。2017年3月18日双方私下自行达成《协议书》一份，约定：对焊缝探伤不合格部分员工负责维修；对拉条、檩条不再返工维修，按质定价；在探伤焊缝维修结束之日，双方解除合同履行，剩余工程由宏烨公司自行委托第三方施工；现有工程量按双方于2017年3月16日共同确认的数量2657805元（含税）计算（包括法院委托鉴定机构取样数量）。2017年3月28日，信达公司对探伤焊缝维修完毕，且已经验收合格。双方共同认可拉条、檩条核减工程价款5000元。

信达公司于2016年1月13日申请对宏烨公司银行存款100万元或相应价值的财产进行保全，保全费5000元已由信达公司预交。

一审法院认为，信达公司与宏烨公司2015年1月29日签订《建设工程承包合同》后，信达公司进行了施工，因工程存在质量问题，在鉴定部门出具鉴定意见书后，双方于2017年3月18日自行达成协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应予采信。双方的合同已于2017年3月28日解除，根据协议，宏烨公司尚欠信达公司工程款1352805元（2657805元-1300000元-5000元），信达公司请求宏烨公司支付工程款174.80万元，合理部分应予支持，超出部分不予支持。因双方在合同履行过程中均存在不同程度的违约行为，信达公司请求宏烨公司承担利息，自2015年7月1日起至宏烨公司付款之日按银行同期贷款利率计算；宏烨公司反诉请求信达公司支付违约金1134万元。结合本案合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定信达公司赔偿宏烨公司违约金200000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院判决：一、宏烨公司于判决生效后十日内付给信达公司工程款1352805元；二、信达公司于判决生效后十日内付给宏烨公司违约金200000元；三、驳回信达公司的其他诉讼请求；四、驳回宏烨公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由宏烨公司承担。鉴定费65000元，由信达公司承担。一审案件受理费20532元，由信达公司承担3557元，宏烨公司承担16975元。反诉费45240元，由信达公司承担4300元，宏烨公司承担40940元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

信达公司称，2015年6月30日前工程主体完工，主体完工后因宏烨公司资金困难不能按进度支付工程款，我方不能继续垫资施工，如果宏烨公司能按约付款，我方就能同意继续施工，施工材料已经购进；多次向宏烨公司主张过工程款，有录音、回复信，当庭不能提交证据；宏烨公司要求复工，答复说不支付工程款就不能复工。我方只是将施工人员撤回，施工设备及工具至今仍在宏烨公司工地，没有撤回施工设备和工具就是等待支付前期工程款后当日就可以复工。

宏烨公司称，我方工作人员2015年7月1日对信达公司施工的工程签署了意见，并表明可以进行下一工序的施工，按照合同约定该工程款的最后付款期限是2015年7月7日，但信达公司2015年6月30日之后即停止施工，因此信达公司擅自停止施工在先，我方要求复工，信达公司主张不支付该部分施工款不予复工没有法律依据，因此我方没有按照合同约定支付304.80万元工程款，期间又发现有质量问题；我方主张工期延误是因为信达公司施工质量不合格及停工理由没有法律依据。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争执焦点问题为信达公司是否存在违约行为，一审法院判令信达公司向宏烨公司支付200000元违约金是否正确。

从认定的事实来看，在《建设工程施工合同》签订后的履行过程中，宏烨公司首先存在迟延支付部分预付定金的行为。根据合同约定，信达公司施工完毕主体工程后需向宏烨公司及监理工程师申请检验，经签认合格后才能进行下道工序的作业，故信达公司在2015年7月1日宏烨公司签署签认合格意见之前停工并不违约。至2015年7月7日宏烨公司应按约支付共计304.80万元工程款，宏烨公司未予支付，也未提出过质量异议直至2015年8月22日，而付款义务是宏烨公司作为发包方的主要合同义务，其行为构成严重违约，信达公司在此期间因宏烨公司不依约支付工程款而不同意继续垫资为其施工的理由成立，且信达公司此期间未予施工并不必然导致工期延误，宏烨公司主张信达公司违约不能成立。2015年8月22日宏烨公司开始向信达公司提出质量异议，从双方最终解决纠纷的事实看，信达公司所施工工程存在的质量问题并非完全不能解决，但此期间宏烨公司仍存在不支付工程款的行为，信达公司亦未正确合理地处理质量争议，导致工程停工延误，双方均有过错。信达公司要求宏烨公司支付工程欠款及利息，宏烨公司要求信达公司支付工期延误违约金，一审法院综合上述事实及双方的过错程度等因素，酌情判令信达公司支付宏烨公司违约金200000元，并无不当。此外，一审法院对反诉费和鉴定费的处理亦无不当，信达公司的该项上诉理由不成立。

综上所述，上诉人信达公司、宏烨公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉人龙口市信达钢结构有限责任公司和上诉人龙口市宏烨玻璃钢有限公司的上诉，维持原判。

案件受理费24832元，由上诉人龙口市信达钢结构有限责任公司负担4300元，上诉人龙口市宏烨玻璃钢有限公司负担20532元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年七月十六日

书记员***