山东天山建筑装饰工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁13民终9604号 上诉人（原审原告）：山东天山建筑装饰工程有限公司，住所地临沂市兰山区沂州路与陶然路交汇联安现代城1号楼2301室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***,男,1989年12月12日出生,汉族,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：***（系***之父），1963年10月23日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 上诉人山东天山建筑装饰工程有限公司（以下简称天山公司）因与被上诉人***劳务分包合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2021)鲁1302民初7774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天山公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实不清。建筑施工领域通常的办理支款手续是实际施工方先填写支款申请或支款单，然后由甲方申报给发包方，发包方同意后再由实际施工人开具成本发票给甲方，甲方再给发包方开具发票，后发包方拨付甲方部分工程款，甲方再给实际施工人拨付部分工程款(诸如扣税费和管理费等)，因此中间有一定的时间差和数额差。原审认定耀山公司开具给上诉人的发票数额、时间等与记账凭证、支款单据不对应吻合，属认定事实不清。二、原审适用法律不当。上诉人认可被上诉人给上诉人开具了成本发票，但鉴于专业知识的不同，上诉人无法辨认票据的真实性与否，直至上诉人被税务主管部门通知、罚款时，上诉人才知道被上诉人提供给上诉人的票据不合适，上诉人提供了被上诉人交给的三张票据及上诉人开具给发包方的票据，二者相互吻合。被上诉人如否认该三张票据系其提供，那么相应的，被上诉人应提供其向上诉人提交了真实票据的证据证实其主张，原审将该举证责任全部分配给上诉人，属适用法律不当。庭审中，上诉人称上诉状上诉事实和理由“上诉人认可被上诉人给上诉人开具了成本发票”表述有误，请求更改为“上诉人认可被上诉人给上诉人开具了案涉的三张成本发票”。 ***辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。 天山公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔付原告损失38288.08元；2.本案诉讼费由被告负担。 庭审中原告天山公司提交了如下证据:证据一、原告公司的营业执照、法人证明、法人身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格；证据二、原告与被告分别于2017年10月10日、2017年12月6日签订的劳务分包协议书两份，证明合同关系及权利义务关系及被告应该承担的责任，协议第3.3、3.4、3.7项约定：乙方***需要向甲方提供成本发票；证据三、我公司根据被告在原告处的支款单作出的记账凭证三份、支款单据（被告有签字）五份，累计170万元，证明被告开票报税情况；证据四、发票三张，销售方为耀山公司，开具日期均是2018年1月20日，票额分别为102000元、102960元、100680元、证明被告开票报税情况；证据五、兰山区税务局分别于2020年8月13日、8月20日出具滞纳金6724.08元，应纳税所得额30564元税务部门罚没收入1000元，合计就是该案诉求总数38288.08元，证明原告的补税情况。证据六、山东增值税普通发票一份，开票时间2018年1月25日，购买方是中铁建工集团有限公司，销售方为原告，税款金额为618672，与2017年12月6日的分包协议相吻合，综合证据四的三张发票，及协议约定的3.4款明确规定乙方需甲方开具工程款发票时,需向甲方提供成本发票。证据六就是原告开具的工程款发票。 被告***对原告提交的上述证据质证称:对证据一、无异议；对证据二、2017年10月10日的合同与该案无关，对2017年12月6日的合同真实性无异议，对原告的证明目的有异议，该协议第3条第4款约定如果乙方需要甲方开具工程款发票时，需向甲方提供成本发票，也就是说被告向原告提供成本发票的前提是需要甲方即原告开具工程款发票，根据该协议第6条第2款规定该案被告也可以自行开票，但是工程税金及相关费用由被告自行承担，原告主张的3.3、3.7款规定是保证金以及资质转借的约定，与原告主张的内容无关，综合该份劳务分包协议书的内容，以及是否履行的情况，被告已经按照合同约定履行了全部合同义务；对证据三、原告提交的是复印件且系原告自行制作，记载的内容与原告主张的支款数额、发票金额全部无法对应，所以无法证明原告主张的被告开票报税的情况。对于合同约定的工程项目开票报税均应由原告承担责任及相关义务，原告应依法申报税收并交纳相关税金，否则应承担相应的责任。对于五份支款单、对于***签字的支款单无异议，对于**签字的支款单需回去落实，以确认是否为被告支取。因该案中原告提交了两份合同，且工地均为同一工地，所以支款单反映的数额无法区分是否是原告主张的该工地一期装饰装修工程款，且根据双方合同约定，原告在收到甲方支付的工程款扣除管理费后即向该案被告支付，并未约定被告需根据支款数额提供对应的增值税发票；对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，该份发票是案外人耀山公司开具给该案原告的，不论是开具数额以及开具时间，均无法与原告主张的记账凭证支款单据相对应，更无法证明该三份发票是由被告开具和提供；对证据五的真实性无异议，该份证据能够说明该案原告在2018年度存在漏缴或者是应缴纳而未缴纳企业所得税的情况，税务部门要求该案原告补交相应税金，承担滞纳金以及行政处罚，是该案原告应该承担的责任，与该案审理事实及被告无关。对证据六的真实性无异议，但是对关联性及原告的证明目的有异议，从原告举证的证据二可以看出，原、被告之间在2017年10月10日签订了另外一份合同，而该案牵扯的合同为2017年12月6日签订的，从该记账凭证中的备注中可以看出是国家级林产科技示范园一期工程，而该案争议的工程为一期装饰装修，且价税合计金额与该案争议的劳务分包协议书约定的工程金额不相符，不排除是该案原告向中铁建工集团有限公司履行2017年10月10日原被告双方签订协议所开具的发票。即便该张发票是原告主张的该案工程所涉发票，该案原告在开具发票前，根据合同约定应对该案被告是否提供成本发票、提供的成本发票是否合适进行审核，否则不应给开具工程款发票。且根据原告提供的三份案外人开具的发票分析，该三份发票票面总金额为305640元，与原告主张的数额也不一致，被告作为自然人主体，如确实需要向原告开具发票时，完全可以通过代开的方式进行，但是该案原告举证的三份发票均系案外人向原告开具，也未载明是替该案被告代开，所以原告的证明目的无法实现。 被告未向法庭提交相关证据。 原告的补充意见为:依据合同的约定及该案提交的证据,虽然原告没有充足的证据证实该证据四中三张票据是被告提交的,但根据证据六及协议中3.4款被告仍应举证证明向原告开具了成本发票,综上,原告提供的证据能够形成一个稳定的证据链。被告的补充意见为:原告主张的损失到底是什么原因造成原告并未予以证明,原告提交的证据更无法证明其应缴纳税款与被告有关,根据双方合同约定,在原告向工程甲方开具发票时,就已经能够证明被告按照合同约定履行了满足原告向甲方开具发票的义务。 一审法院认定事实：2017年12月6日,原、被告签订《劳务分包协议书》,协议约定:原告将其承揽的中铁建工集团有限公司国家级林产科技示范园一期装饰装修工程的劳务分包给被告方独立施工。协议签订后,被告组织人员独立施工。临沂市兰山区税务局查证，2018年1月20日以原告名义出具的三张票据存在违法行为,分别于2020年8月13日和20日向原告追缴罚没收入等共计38288.08元。原告认为该票据三张是被告提供，就此多次与被告协商责任承担未果,特具状诉至一审法院。 一审法院认为，案涉发票是案外人耀山公司开具给该案原告的，且不论是开具数额以及开具时间，均无法与原告主张的记账凭证支款单据相对应，更不能证明该三份发票是由被告开具和提供的，因此，原告没有充足的证据证实该三张票据是被告提交的。原告的诉讼请求证据不足，该案对此不予支持。一审法院判决：驳回原告山东天山建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费379元，由原告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对天山公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。上诉人提交的发票是案外人耀山公司开具，一审法院经审查，该发票开具数额以及开具时间，均无法与上诉人主张的记账凭证支款单据相对应，不能证明该三份发票是由被上诉人开具和提供的，且被上诉人亦不予认可。故一审法院驳回上诉人的一审诉讼请求并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费757元，由上诉人山东天山建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　马　骏 审判员　*** 审判员　武　威 二〇二一年十二月二十七日 书记员　牛坤益