某某与某某、河南林润建设工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民事判决书

（2020）内05民终2286号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：***，男，1985年12月16日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：孙旭阳，内蒙古富河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1964年10月2日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。

原审被告：河南林润建设工程有限公司，所在地：林州市。

法定代表人：张晓航，职务：经理。

委托诉讼代理人：江志平，内蒙古蒙通律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告河南林润建设工程有限公司（以下简称林润公司）合同纠纷一案，不服库伦旗人民法院（2019）内0524民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原审判决第一项，发回重审或驳回***的诉讼请求；二、撤销原审判决第三项，发回重审或支持***的反诉请求；三、判令本诉及反诉诉讼费均由***负担。事实和理由：原审判决认定应付金额为837336元，有失公平。图力古尔另案起诉上诉人的纠纷尚未开庭，未经质证、辩论，无生效判决，故不能作为定案依据，否则将剥夺上诉人在另案中的诉讼权利。原审中，***认可解除合同的事实，既然合同已经解除，***没有理由再以《施工合同》为依据向上诉人主张权利。***无有效证据证明上诉人拖欠其852000元。上诉人认可拖欠***工程款，但因***未按约完工，其投入无法计算，故上诉人也没有给付依据。对于反诉部分，2019年6月1日之后，上诉人虽同意让***继续施工，但并未承诺免除其逾期交工的违约责任，且在延期施工过程中，***也并未加快施工，工地上每天只有两三个施工人。无奈，上诉人于2019年7月12日以电话方式与***解除了合同关系，让其退出施工现场。截至退出日仍有30%的工程未完工。上诉人先后雇佣多人，加班加点赶工期，最终在2019年9月末顺利完工。***未能在约定期限内完工，属于严重违约行为，其违约行为直接导致延长工期四个月，期间上诉人投入大量人力、物力，给上诉人带来巨大经济损失。双方在合同中约定有违约条款，虽然所约定的计算方式导致违约金过高，但不影响***承担违约责任。另，原审判决未明确反诉案件诉讼费的承担主体。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

***辩称，未按时完工的原因有：合同约定6月1日交工，但上诉人6月15日才拨款；刮风、下雨影响施工；涉案工程所处位置发生土地纠纷，影响了施工进度；施工过程中图纸变更。答辩人未完成施工部分系由图力古尔施工完成。诉讼后，林润公司已向其支付了164664元。现上诉人已从发包方处取得了全部工程款250余万元。

林润公司陈述，其虽未上诉，但同意上诉人的上诉意见。原审判决认定事实错误，应予纠正。图力古尔提起诉讼的案件系以撤诉方式结案，故原审判决以图力古尔起诉书作为依据是错误的。涉案合同是上诉人与被上诉人签订的，按照合同相对性，***应向***主张权利。

***向原审法院起诉请求：一、判令二被告向原告支付工程款852000元；二、案诉讼费、鉴定费用由二被告承担。

***向原审法院提出反诉请求：一、判令***支付延期交工造成的损失320000元、违约金150000元，共计470000元；二、本案诉讼费、鉴定费等由***负担。

原审法院经审理查明，林润公司是被告（反诉原告）***的挂靠公司，原告（反诉被告）于2019年4月13日与被告（反诉原告）签订了额勒顺镇、茫汗苏木74贫困户棚舍建设的《施工合同》一份，工程总价款为1702000元，施工完工时间为2019年6月1日。但原告（反诉被告）***未在约定期限内完工，并与被告（反诉原告）***口头约定延长45天工期。后于2019年7月12日被告（反诉原告）***将原告（反诉被告）***停工退出施工场地。自2019年4月13日至2019年7月12日原告（反诉被告）***在额勒顺镇、茫汗苏木均完成了74户牛棚的框架建设、8户的大门、8户的围栏、34户的外墙喷漆。被告（反诉原告）***未支付工程款为837336元。

原审法院认为，原、被告之间的施工合同，是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按约定履行自己的义务。因此原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）***支付原告（反诉被告）剩余工程款837336元的主张成立，予以支持。原被告约定施工完工时间为2019年6月1日，但原被告已口头约定延长施工工期45天，即2019年7月中旬，因此不能视为原告（反诉被告）有违约行为，故被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）支付延期交工造成的损失320000元，违约金150000元，共计470000元的诉讼请求、诉讼费、鉴定费等由被反诉人承担的主张没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）***本判决生效后五日内给付原告（反诉被告）***剩余工程款837336元；二、上述给付义务由被告林润公司承担连带责任；三、驳回被告（反诉原告）***的反诉请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***出示新证据，徐小亮出具的收据一枚，拟证明因***未及时完工导致工程延期，上诉人只能继续施工，雇佣徐小亮作为监督人，并向其支付了2019年7月至2019年10月的工资。徐小亮每个月工资20000元，5000元是食宿费用。被上诉人***对该证据的真实性有异议，徐小亮从4月份就在工地帮上诉人检查料，一个月工资25000元不符合实际。原审被告林润公司对上诉人***出示的证据无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***对***出示的新证据的真实性有异议，且证据的来源无其他证据佐证，故本院不予采信。二审查明事实及采信证据与原审一致，本院予以确认。

本院认为，***对于与***签订施工合同及尚拖欠***工程款无异议，仅抗辩因***未施工全部工程，故无法核算尚欠工程款。对于未施工部分，***认可系由图力古尔施工完成。***认可图力古尔通过诉讼向其主张十六万余元，林润公司认可收到了***出示的图力古尔的起诉状。从起诉状看，图力古尔所主张的金额为164664元，故一审判决以双方在合同中确认的工程总价款1702000元，扣除已付工程款700000元及未施工部分的工程款164664元（图力古尔主张数额的全额）后，认定***尚欠***工程款837336元，并无不当。

对于延期交工损失及违约金，杨靖宇在一审中认可双方口头约定将工期延长至2019年7月中旬。从杨靖宇出示的电话录音看，其于2019年7月12日即电话通知***解除合同，要求***退出施工。杨靖宇主张***逾期交工存在违约，依据不足。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，故对杨靖宇的该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12320元，由上诉人***负担。一审反诉诉讼费4175元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长李雁北审判员孙向群审判员石莹

二〇二〇年十二月九日

书记员 张蕾