宁波宁鑫楼宇设备有限公司与浙江东航建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省慈溪市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0282民初9805号

原告：宁波宁鑫楼宇设备有限公司，住所地：宁波市鄞州区天童北路1107号1908室，组织机构代码：30892027-6。

法定代表人：朱敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈益亭，浙江金穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡露皎，浙江金穗律师事务所律师。

被告：浙江东航建设有限公司，住所地：慈溪市坎墩街道北三环线开发区，统一社会信用代码：91330282144815321A。

法定代表人：吉忠达，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢焕孟，男，1963年10月13日出生，汉族，系该公司员工，住慈溪市。

原告宁波宁鑫楼宇设备有限公司（以下简称宁鑫公司）诉被告浙江东航建设有限公司（以下简称东航公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年9月27日立案受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭审理本案。本院于2017年1月16日、2月16日两次公开开庭审理了本案。原告宁鑫公司的委托代理人胡露皎、被告东航公司的委托代理人卢焕孟到庭参加诉讼。在审理过程中，原告申请财产保全要求限制案外人慈溪市市政工程建设管理中心向被告支付工程款，本院依法已裁定予以准许，并采取了相应的保全措施。本案现已审理终结。

原告宁鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告即时支付原告电梯工程价款5535932元，并承担自2016年4月1日始至判决确定的履行日止、以3317976元为基数、按每个工作日千分之一计算的违约金；若被告不能给付上述款项，则请求确认原告在上述诉请的金额范围内就其施工的电梯工程拍卖所得价款优先受偿；2.本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告变更第1项诉讼为：判令被告即时支付原告电梯工程价款5535932元，并承担自2016年4月1日起至同年12月6日止、以3317976元为基数、按每个工作日千分之一计算的违约金，并继续支付自2016年12月7日起至实际清偿日止、以5535932元为基数、按照每个工作日千分之一计算的违约金；若被告不能给付上述款项，则请求确认原告在上述诉请的金额范围内就其施工的电梯工程拍卖所得价款优先受偿。法庭辩论终结后，因被告又支付了原告工程款71万元，并就工程款中72.5万元达成了支付协议，故原告申请撤回该部分工程款的给付请求及相应违约责任的诉请，并同时申请撤回要求被告支付自2016年4月1日起至2016年12月6日、以3317976元为基数、按每个工作日千分之一计算违约金的诉请，故原告的第1项诉讼请求最终明确为：判令被告即时支付原告电梯工程价款4100932元，并支付自2016年12月7日起至实际清偿日止、以4100932元为基数、按照每个工作日千分之一计算的违约金；若被告不能给付上述款项，则请求确认原告在上述诉请的金额范围内就其施工的电梯工程拍卖所得价款优先受偿。事实和理由：2015年3月，被告因承接的慈溪市青少年宫北路北延工程-安置房工程（以下简称安置房工程）电梯采购及相关服务项目的需要和原告订立《慈溪市青少年宫北路北延工程-安置房工程电梯采购及相关服务项目》（以下简称《电梯合同》）一份。该合同约定由原告承接安置房工程的电梯供应、安装和维护服务，工程的承包范围根据招标文件和施工图纸确定。合同总价为16389800元，其中设备总价11089780元，安装总价5300020元。合同还就质量标准、工期等事项作了约定。该合同的特殊条款还约定了被告应在设备验收合格或试运行合格后10个工作日内支付至总价款的80%。余款在审计结束或电梯顺利运行30天后付清。如发包人延期付款，每迟延一个工作日，应支付逾期应付款千分之一的违约金。合同订立后，原告即依约进行了电梯安装施工。2016年3月29日至31日期间，宁波市特种设备检验研究院对全部电梯进行监督检验，结论均为合格。原告已向被告移交了电梯工程，但被告未能依约支付工程款。截止起诉日，被告仅支付工程款10853868元。2016年12月7日，原、被告双方对本案涉及的电梯工程价款进行结算审定，结算审定价为16389800元，被告尚欠工程款5535932元。案件审理中，被告又支付了71万元。原告认为，被告逾期付款的行为已经构成违约，原告有权要求被告支付工程款并依约支付违约金。同时，依照法律规定，原告有权要求拍卖电梯工程，并对拍卖价款优先受偿。

原告为证明己方的辩称成立，向本院提供如下证据：

A1.变更登记情况1份，拟证明被告公司名称于2015年12月15日变更为现名称的事实；

A2.《电梯合同》1份，拟证明被告将安置房工程中电梯采购及相关服务分包给原告的事实；

A3.曳引驱动有机房电梯监督检验报告65份、产品合格证及其附件65份，拟证明原告采购、安装的电梯经宁波市特种设备检验研究院复检，结论均为合格的事实；

A4.《电扶梯验收资料交接单》1份，拟证明原告已经将电梯工程移交给被告的事实；

A5.银行转账凭证6份，拟证明被告已支付10853868元的事实；

A6.工程项目结算汇总表1份，拟证明安置房工程的电梯工程决算金额为16389800元的事实；

A7.工程造价审计单2份（含单项审定单照片），拟证明电梯工程的审计完成时间为2016年12月7日的事实；

A8.工程造价咨询报告书一份，拟证明安置房工程的竣工验收日期为2016年5月6日的事实。

被告东航公司辩称：被告与浙江宁兴置业有限公司（以下简称宁兴公司）签订有《项目合作协议》，安置房工程的所有事务均由宁兴公司控制和实施，被告对项目建设的事项均不知情，宁兴公司应为原告真正的合同相对人，故请驳回原告的诉讼请求。

被告东航公司为证明己方的辩称成立，向本院提供《项目合作协议》一份，拟证明安置房工程所有事项均由宁兴公司操作实施，所有法律后果均应由宁兴公司承担的事实。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。以下为各方无争议事实，本院予以确认：

被告的原企业名称为：“浙江东航建设集团有限公司”，于2015年12月15日变更为现名称。2015年3月，原、被告之间就安置房工程的电梯采购、安装、维保等事宜订立了一份《电梯合同》。该合同约定：被告将位于慈溪市青少年宫北路安置房的电梯采购及相关服务发包给原告，合同价为16389800元，其中设备总价11089780元、安装总价5300020元，上述合同价为固定总价。关于付款方式，设备款在合同生效之日起10个工作日内付设备总价的10%预付款，发货前10个工作日内付设备总价的20%预付款，货到现场点箱点件初步验收合格后10个工作日内付设备总价的30%，设备综合验收合格后10个工作日内支付至设备总价款的80%，余款审计结束后一次性支付；安装款在电梯安装施工队伍进场后10个工作日内付30%，设备试运行验收合格后10个工作日内付50%，验收合格移交后留1-2名调试人员在工地确保电梯顺利运行30天后付清20%安装款。设备的安装、调试结束后，经过试运转考核无故障，并经有关部门检验合格后，买卖双方共同签署验收合格证书。承包人守约的情况下，发包人延期付款的，每延迟1个工作日，发包人应向承包人支付逾期应付款千分之一的违约金，并据实赔偿承包人所受的损失。合同还就工期、质量标准、技术规格等进行了约定。合同签订后，原告依约采购并安装了电梯。2016年3月29日至30日期间，宁波市特种设备检验研究院对原告采购、安装的65部电梯进行了复检，复检结论均为合格。复检结束后，原告向被告移交了上述65部电梯及相关材料。2016年12月7日，慈溪永敬工程造价咨询有限公司接受慈溪市政府投资建设项目专业审计分局的委托完成了青少年宫北路北延工程-安置房工程BT（投资、建设、移交）项目的结算审核，其中确定电梯采购及相关服务的结算价为16389800元。至2015年11月19日，被告共计向原告支付了设备款、安装款合计10853868元。原告起诉后的2017年3月3日，被告又向原告支付了71万元，并就未付款中的72.5万元达成了支付协议。

另查明，安置房工程系依据慈发改审批【2012】35号文件建造，属于BT工程，用途为安置青少年宫路北延拆迁地块的拆迁户，建设资金由慈溪市财政统筹安排解决。

本案的争议焦点在于《电梯合同》的合同相对人如何认定？原告认为上述合同的合同相对人为被告，并提供《电梯合同》、《电扶梯验收资料交接单》、银行转账凭证予以证明，被告认为案外人宁兴公司应为原告的合同相对人，并提供《项目合作协议》予以证明。被告对原告所举证据的质证意见为：对《电梯合同》的真实性无异议，对《电扶梯验收资料交接单》、银行转账凭证等均不知情，因为相关的事项都由宁兴公司运作。原告对被告提供的《项目合作协议》的质证意见为，因为该协议被告仅提供了复印件，无原件予以核对，真实性无法确认，且被告也从未向原告披露过宁兴公司。本院经审查认为，被告系安置房工程的总承包人，电梯安装工程属于安置房工程的分部分项工程，《电梯合同》中也明确载明被告为发包人，原告完工工程移交的对象也是被告，被告通过其开立的账户也向原告支付了工程款，而被告提供的《项目合作协议》为复印件，也未与原件核对，真实性不能认定，故对该证据的证明力本院不予确认。本院对被告为原告合同相对人这一事实可以认定。

本院认为，原、被告之间订立的《电梯合同》依法成立且有效，应予保护，双方当事人应当全面履行各自的合同义务。原告已经依约完成建设义务，且经相关机构检验合格并已移交给被告，被告应当依照合同约定支付相应的工程款。安装款应当在设备调试合格后30日内即2016年5月1日付清，设备款应当在审计完成后即2016年12月7日付清。原告因与被告就未支付款项中的72.5万元达成支付协议而申请撤回相应部分的工程价款请求，本院经审查认为，原告的申请系对自身权利的处分，本院予以准许。现被告仍应支付原告工程款4100932元，原告明确后关于工程款支付的诉请合理合法，本院予以支持，原告撤回了部分违约金的诉讼请求，亦是对自身权利的处分，本院予以照准。现原告继续要求被告支付的违约金部分，计算方式符合合同约定，本院予以支持。关于原告主张的建设工程价款优先受偿权问题，安置房工程为安置拆迁户需要而建设，涉及公共利益，不宜折价、拍卖，故原告主张的建设工程价款优先授权本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告浙江东航建设有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告宁波宁鑫楼宇设备有限公司工程款4100932元，并支付自2016年12月7日起至实际清偿日止、以4100932元为基数、按照每个工作日千分之一计算的违约金；

二、驳回原告宁波宁鑫楼宇设备有限公司其余诉讼请求。

如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费50552元，由原告宁波宁鑫楼宇设备有限公司负担13103元，由被告浙江东航建设有限公司负担37449元。案件财产保全申请费5000元，由被告负担，但因原告已预交，故被告将应负担的财产保全申请费于本判决生效之日起七日内直接交付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　陈幸科

代理审判员　　陈　晔

人民陪审员　　徐渭涨

二〇一七年三月九日

代书　记员　　马美娟

附1：判决适用的法律条款

《中华人民共和国合同法》

第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

附2：执行法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

第十八条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：

（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。