宁波宁鑫楼宇设备有限公司、浙江东航建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙02民终1387号

上诉人（原审原告）：宁波宁鑫楼宇设备有限公司，住所地：宁波市鄞州区天童北路1107号1908室。

法定代表人：朱敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张利权，宁波市维权法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：浙江东航建设有限公司，住所地：慈溪市坎墩街道北三环线开发区。

法定代表人：吉忠达，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢焕孟，男，1963年10月13日出生，汉族，系该公司员工，住慈溪市。

上诉人宁波宁鑫楼宇设备有限公司（以下简称宁鑫公司）因与被上诉人浙江东航建设有限公司（以下简称东航公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2017年3月9日作出的（2016）浙0282民初9805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

宁鑫公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院对宁鑫公司主张的建设工程款优先权未予确认，不符合《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定的内容及立法目的。2.由《项目合作协议》第三条、第九条内容可知，在整个项目实施中，浙江宁兴置业有限公司（以下简称宁兴公司）与东航公司承担共同支付宁鑫公司电梯款的义务。一审法院未依职权追加宁兴公司为被告，属程序违法。3.宁鑫公司承接的电梯工程系基于东航公司与市建中心签订的慈溪市青少年宫北路北延工程——安置房BT工程《建设施工合同》而转承包，因东航公司已届倒闭，但未对市建中心主张债权，宁鑫公司有权对市建中心在欠付工程款范围内主张优先受偿权。一审法院未向宁鑫公司进行释明，属于程序违法。

东航公司辩称：1.东航公司一审提交的项目合作协议明确载明，电梯工程由宁兴公司管理和控制，一审未予查明。2.宁兴公司在实际管控工程中，有挪用工程回购款嫌疑，导致多项工程款未支付。

宁鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令原审被告即时支付原审原告电梯工程价款4100932元，并支付自2016年12月7日起至实际清偿日止、以4100932元为基数、按照每个工作日千分之一计算的违约金；若被告不能给付上述款项，则请求确认原告在上述诉请的金额范围内就其施工的电梯工程拍卖所得价款优先受偿。2.本案诉讼费由原审被告承担。

一审法院审理认定事实：被告的原企业名称为：“浙江东航建设集团有限公司”，于2015年12月15日变更为现名称。2015年3月，原、被告之间就安置房工程的电梯采购、安装、维保等事宜订立了一份《电梯合同》。该合同约定：被告将位于慈溪市青少年宫北路安置房的电梯采购及相关服务发包给原告，合同价为16389800元，其中设备总价11089780元、安装总价5300020元，上述合同价为固定总价。关于付款方式，设备款在合同生效之日起10个工作日内付设备总价的10%预付款，发货前10个工作日内付设备总价的20%预付款，货到现场点箱点件初步验收合格后10个工作日内付设备总价的30%，设备综合验收合格后10个工作日内支付至设备总价款的80%，余款审计结束后一次性支付；安装款在电梯安装施工队伍进场后10个工作日内付30%，设备试运行验收合格后10个工作日内付50%，验收合格移交后留1-2名调试人员在工地确保电梯顺利运行30天后付清20%安装款。设备的安装、调试结束后，经过试运转考核无故障，并经有关部门检验合格后，买卖双方共同签署验收合格证书。承包人守约的情况下，发包人延期付款的，每延迟1个工作日，发包人应向承包人支付逾期应付款千分之一的违约金，并据实赔偿承包人所受的损失。合同还就工期、质量标准、技术规格等进行了约定。合同签订后，原告依约采购并安装了电梯。2016年3月29日至30日期间，宁波市特种设备检验研究院对原告采购、安装的65部电梯进行了复检，复检结论均为合格。复检结束后，原告向被告移交了上述65部电梯及相关材料。2016年12月7日，慈溪永敬工程造价咨询有限公司接受慈溪市政府投资建设项目专业审计分局的委托完成了青少年宫北路北延工程-安置房工程BT（投资、建设、移交）项目的结算审核，其中确定电梯采购及相关服务的结算价为16389800元。至2015年11月19日，被告共计向原告支付了设备款、安装款合计10853868元。原告起诉后的2017年3月3日，被告又向原告支付了71万元，并就未付款中的72.5万元达成了支付协议。

另查明，安置房工程系依据慈发改审批【2012】35号文件建造，属于BT工程，用途为安置青少年宫路北延拆迁地块的拆迁户，建设资金由慈溪市财政统筹安排解决。

本案的争议焦点在于《电梯合同》的合同相对人如何认定？原告认为上述合同的合同相对人为被告，并提供《电梯合同》、《电扶梯验收资料交接单》、银行转账凭证予以证明，被告认为案外人宁兴公司应为原告的合同相对人，并提供《项目合作协议》予以证明。被告对原告所举证据的质证意见为：对《电梯合同》的真实性无异议，对《电扶梯验收资料交接单》、银行转账凭证等均不知情，因为相关的事项都由宁兴公司运作。原告对被告提供的《项目合作协议》的质证意见为，因为该协议被告仅提供了复印件，无原件予以核对，真实性无法确认，且被告也从未向原告披露过宁兴公司。该院经审查认为，被告系安置房工程的总承包人，电梯安装工程属于安置房工程的分部分项工程，《电梯合同》中也明确载明被告为发包人，原告完工工程移交的对象也是被告，被告通过其开立的账户也向原告支付了工程款，而被告提供的《项目合作协议》为复印件，也未与原件核对，真实性不能认定，故对该证据的证明力该院不予确认。该院对被告为原告合同相对人这一事实可以认定。

一审法院认为：原、被告之间订立的《电梯合同》依法成立且有效，应予保护，双方当事人应当全面履行各自的合同义务。原告已经依约完成建设义务，且经相关机构检验合格并已移交给被告，被告应当依照合同约定支付相应的工程款。安装款应当在设备调试合格后30日内即2016年5月1日付清，设备款应当在审计完成后即2016年12月7日付清。原告因与被告就未支付款项中的72.5万元达成支付协议而申请撤回相应部分的工程价款请求，该院经审查认为，原告的申请系对自身权利的处分，该院予以准许。现被告仍应支付原告工程款4100932元，原告明确后关于工程款支付的诉请合理合法，该院予以支持，原告撤回了部分违约金的诉讼请求，亦是对自身权利的处分，该院予以照准。现原告继续要求被告支付的违约金部分，计算方式符合合同约定，予以支持。关于原告主张的建设工程价款优先受偿权问题，安置房工程为安置拆迁户需要而建设，涉及公共利益，不宜折价、拍卖，故原告主张的建设工程价款优先授权不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、被告浙江东航建设有限公司于判决生效之日起七日内支付原告宁波宁鑫楼宇设备有限公司工程款4100932元，并支付自2016年12月7日起至实际清偿日止、以4100932元为基数、按照每个工作日千分之一计算的违约金；二、驳回原告宁波宁鑫楼宇设备有限公司其余诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费50552元，由原告宁波宁鑫楼宇设备有限公司负担13103元，由被告浙江东航建设有限公司负担37449元。案件财产保全申请费5000元，由被告负担，但因原告已预交，故被告将应负担的财产保全申请费于本判决生效之日起七日内直接交付给原告。

二审中，宁鑫公司提交以下证据：1.《建设工程施工合同》一份，拟证明东航公司系慈溪市市政工程建设管理中心发包的关于慈溪市青少年宫北路北延工程-安置房工程BT项目的总承包，电梯工程为东航公司总承包范围之内的事实。2.进账单、领（付）款凭证二十一份，证明宁兴公司挪用了款项，宁兴公司应作为共同被告承担本案责任。

东航公司经质证认为：对证据一没有异议。对证据二，东航公司曾要求银行提供单据，银行只提供了有问题的几张单据。

本院经审查认为：对于宁鑫公司提交的上述证据，并非二审中形成的新证据。另外，上述证据均系复印件，且与本案无关，故本院均不予认定。

东航公司未提供证据。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于该条规定中“不宜折价、拍卖”，不宜做扩大解释。涉案工程虽系为安置拆迁户需要而建，但并不能据此认定属于按照建设工程的性质不以折价、拍卖的情形。一审法院认为涉案工程涉及公共利益，不宜折价、拍卖，认定失当，本院予以纠正。宁鑫公司主张一审法院未依职权追加宁兴公司作为本案当事人，属于程序违法。本院认为，本案并非属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的必须共同进行诉讼的情形，一审法院根据合同相对性及宁鑫公司的一审起诉请求，确定本案当事人并无不当。宁鑫公司上诉主张其有权在市建中心欠付工程款范围内就涉案工程主张优先受偿，一审法院未予释明，属于程序违法。本院认为，宁鑫公司的该项请求，实为债权人的代位权问题，此类诉讼程序的启动，须由当事人提出，法院并无审查及释明义务，故一审法院对此程序上的处理亦无不当。

综上所述，宁鑫公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初9805号民事判决第二项。

二、变更浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初9805号民事判决第一项为浙江东航建设有限公司于本判决生效之日起七日内支付宁波宁鑫楼宇设备有限公司工程款4100932元，并支付自2016年12月7日起至实际清偿日止、以4100932元为基数、按照每个工作日千分之一计算的违约金。若浙江东航建设有限公司未能按时给付上述款项，宁波宁鑫楼宇设备有限公司有权在上述金额范围内就该工程折价或者拍卖所得价款优先受偿。

如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

一审案件受理费50552元，由宁波宁鑫楼宇设备有限公司负担13103元，由浙江东航建设有限公司负担37449元。案件财产保全申请费5000元，由浙江东航建设有限公司负担，因宁波宁鑫楼宇设备有限公司已预交，故由浙江东航建设有限公司将应负担的财产保全申请费于本判决生效之日起七日内直接交付给宁波宁鑫楼宇设备有限公司。二审案件受理费100元，由浙江东航建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吕伟东

代理审判员　　郑　辉

代理审判员　　***

二〇一七年七月十八日

代书　记员　　薛　楠