四川力奥电梯工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云01民终4484号

上诉人(原审被告)：四川力奥电梯工程有限公司。住所：四川成都市武侯区佳灵路*号*栋**楼****号。

法定代表人:王海军。

委托诉讼代理人：杨永春、邵巍仆，云南新洋务律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1969年1月7日出生，住云南省楚雄彝族自治州元谋县。

委托诉讼代理人：陈晓东，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：陶金毕，女，汉族，1972年10月22日出生，住云南省楚雄彝族自治州元谋县，与**系夫妻关系，一般诉讼代理。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1986年11月29日出生，地址四川省遂宁市安居区大安乡核桃村2社**号。

上诉人四川力奥电梯工程有限公司（以下简称“力奥公司”）因与被上诉人**、**建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日受理后，依法组成合议庭于2019年2月19日公开开庭进行审理，四川力奥电梯工程有限公司委托诉讼代理人杨永春，**委托诉讼代理人陈晓东、陶金毕到庭参加了诉讼，**经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案经扣除公告期间、调查取证期间、当事人申请调解期间审限。现已审理终结。

力奥公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为上诉人不支付被上诉人电梯安装费66640元或将本案发回重审，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决遗漏重要的案件事实，且认定事实错误。本案的客观事实是2014年5月，上诉人分两次将半山七哩溪园项目工地（共八台）电梯安装工程承包给陆国弟。2014年5月1日，上诉人与陆国弟签订《电梯安装工程承揽协议》，由上诉人将半山七哩溪园项目工地部分电梯安装工程承包给陆国弟，协议约定安装总承包费为人民币107370.56元。2014年6月5日，上诉人便按协议约定将电梯安装费人民币107370.56元一次性支付给陆国弟。与此同时，该工程的另外四台电梯仍由上诉人承包给陆国弟进行安装。上诉人在收到业主方支付的安装费后，遂于2015年3月31日与陆国弟补签了《劳务承揽合同》。协议约定安装总承包费为人民币107370.56元。2015年4月2日，上诉人便合同约定将电梯安装费107370.56元一次性支付给陆国弟，本案中的**实际上与陆国弟系合伙关系，该四台电梯工程实际上就是上诉人承包给陆国弟的另外四台电梯工程。2015年4月16日，上诉人实际承包人陆国弟共同对前述工程进行结算，并签订了《工程结算单》，该结算单确认上诉人就承包给陆国弟的半山七哩溪园项目工地电梯安装工程的全部工程款项已支付完毕。该客观事实直接关系到上诉人是否承担责任的问题，但一审遗漏这一重要的案件事实。上诉人收到一审判决后，发现判决认定事实存在重大错误，遂找到陆国弟核实半山七哩项目工地电梯安装工程的付款情况。其向上诉人出具了《昆明安装项目费用汇总》该份汇总表能够充分证明原审被告就半山哩溪园项目工地部分电梯安装工程仅欠被上诉人7360元，并非一审认定的66640元。二、一审判决适用法律错误，如前所述，上诉人就涉案工程约定的全部工程款已全额支付给实际承包人陆国弟，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，即便上诉人存在违法分包的情形，也仅应当在欠付工程款范围内对被上诉人承担责任。在上诉人已付清全部工程款情况下，一审认判决上诉人承担责任明显违反前述法律规定。请求二审法院改判，支持上诉人的上诉请求。

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**未到庭陈述意见。

**向一审法院起诉请求：1、两被告向原告支付电梯安装费人民币93200元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年5月30日，原告与被告力奥公司及被告**共同签订《劳务承包协议》，协议约定由原告提供安装技术，为被告四川力奥电梯工程有限公司在半山七哩溪园项目工地3栋、4栋L19-22号共计4台电梯进行安装，四台电梯安装费用共计91200元，安装工期为2014年5月10日至2014年7月10日，运输费和安装费共计93200元。2014年6月19日原告将上述L19、L20两台电梯安装完毕并予以调试，2014年6月20日原告将上述L21、L22两台电梯安装完毕并进行了调试，被告力奥公司予以签章确认。此后被告向原告支付了共计26560元，尚欠66640元未付，原告诉至本院主张诉讼请求。庭审中，原告诉讼请求金额变更为66640元。

一审法院认为，建设工程施工合同是指当事人为完成建设工程的建筑、安装等行为而约定权利、义务的合同。本案中原告同被告力奥公司签订《劳务承包协议》约定由原告为该被告安装电梯，被告向原告支付安装费用。根据原告提交的证据，原告已经完成了安装义务，被告进行了确认，应当将相应的价款支付给原告，被告未履行付款构成违约，现原告主张支付安装费用，被告力奥公司应当支付。关于被告**的责任，该被告明确认可其为实际的一方当事人，并且在之后的款项支付往来中，均是被告**与原告发生的民事法律关系，故该被告应当共同承担还款责任。关于被告**反驳的只应由其一方承担责任的主张，被告力奥公司无正当理由未到庭参加诉讼放弃了抗辩的权利，并且在上述合同关系中被告力奥公司为签订合同的一方当事人，在原告完成安装工作后该公司同样以一方当事人的身份进行确认，而被告**自称其为实际的一方当事人，可以认定本案中两被告间实际以挂靠形式与原告建立承揽合同关系。根据《最高人民法院关于适用《的解释》的规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。关于款项的金额，被告**虽反驳已付款并多付，但根据其提供的证据包含了其他项目所支付的款项，现扣减其实际支付部分，原告要求被告支付66640元予以支持。据此，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用《的解释》第五十四条，判决：被告四川力奥电梯工程有限公司、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告**电梯安装费66640元。本诉案件受理费2130元，由两被告共同承担1500，原告承担630元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人力奥公司提交了以下证据：1、《电梯安装工程承揽协议》、《劳务承揽合同》、《用款申请单》、工商银行《电子银行回单》、《借记卡账户历史明细清单》、《工程结算单》，欲证明2014年5月，上诉人将半山七哩溪园项目工地共八台电梯安装工程承包给陆国弟，2014年5月1日，上诉人与陆国弟签订《电梯安装工程承揽协议》，由上诉人将涉案项目四台电梯安装工程承包给陆国弟，协议约定安装总承包费为107370.56元，安装完成后，上诉人于2014年6月5日便按约将电梯安装费107370.56元一次性支付给陆国弟，该项目的另外四台电梯仍由上诉人承包给陆国弟，上诉人在收到业主方支付的安装费后，遂于2015年3月31日与陆国弟补签了《劳务承揽合同》，协议约定安装总承包费为107370.56元。上诉人于2015年4月2日便按约将电梯安装费107370.56元一次性支付给陆国弟，**与陆国弟系合伙关系，涉案四台电梯工程实际上是上诉人承包给陆国弟的另外四台电梯工程。2、《昆明安装项目费用汇总》，欲证明截止2015年10月，**就涉案项目仅欠被上诉人**电梯安装费7360元，**签字确认。3、西山区人民法院（2016）云0112民初5151号案件材料，欲证明被上诉人所举证的滇池路金城财郡（摩根道）电梯安装项目并非上诉人的项目，被上诉人就金城财郡（摩根道）项目曾将上诉人诉至法院，后因该项目与上诉人无关便撤回诉讼。4、《电梯井道整改工程承揽协议》、请款单、转账汇款单、工程结算单，欲证明上诉人仅承包了金城财郡（摩根道）的电梯井道整改工程，安装工程不是上诉人承包，经上诉人与陆国弟结算，整改工程的工程款199488元、83246.9元已经转账支付给陆国弟了。经质证，被上诉人对证据1不予认可，与被上诉人无关，与陆国弟签订的，被上诉人不清楚；对证据2签字手印认可，结算单上的费用是**、陆国弟自行计算分配的，被上诉人只看总金额正确就签字，半山七哩溪园的费用并不是表格载明费用；对证据3真实性认可，但不能证明上诉人的观点，可以证明被上诉人就摩根道款项另行诉讼的情况；对证据4不予认可，认为与被上诉人无关。

被上诉人提交了以下证据：1、安装合同补充协议；2、井道整改内容；3、电梯使用标志；4、交通银行记账回执；欲证明摩根道项目施工的情况，其中加盖了上诉人的印章，摩根道也是上诉人的项目，**、陆国弟与上诉人是如何约定的被上诉人不清楚，被上诉人作为施工方清楚工程是上诉人承包的。经质证，上诉人对真实性无异议，但对证明目的不予认可，半山七哩溪园电梯安装工程是上诉人从通力电梯公司承包后，转包给陆国弟，“四川力奥电梯工程有限公司工程部”的印章并不是上诉人公司的，摩根道电梯安装不是上诉人承包的，上诉人是承包了后期的整改工程，相关承包费用199488元及83246.9元已经支付给陆国弟，摩根道的安装单位是昆明达克电梯有限公司。

二审中，上诉人申请调查令向云南省特种设备安全检测研究院调取了西山区摩根道（金城财郡）电梯安装工程施工单位备案资料，对调取的金城财郡电梯无机房曳引驱动电梯监督检验报告，上诉人认为可以证实摩根道（金城财郡）电梯安装单位是昆明达克电梯有限公司，不是上诉人，被上诉人则对该证据不予认可。

对一审判决认定的事实，上诉人提出以下异议：1、对上诉人与被上诉人签订协议不予认可，“四川力奥电梯工程有限公司工程部”的印章不是上诉人的公章，半山七哩溪园的电梯安装转包给了陆国弟；2、摩根道电梯安装不是上诉人做的，整改部分是业主云南筑友房地产开发有限公司发包给上诉人的，上诉人就电梯井道整改与陆国弟签订了协议，承揽费用已经付清给陆国弟，摩根道电梯安装施工单位是昆明达克电梯有限公司；3、上诉人将半山七哩溪园八台电梯安装承包给陆国弟，电梯安装费用已经全部付清给陆国弟，**与陆国弟系合伙关系；4、从被上诉人签字确认的《昆明安装项目费用汇总》看，**就半山七哩溪园项目工地部分电梯安装工程仅欠被上诉人7360元，而非一审认定的66640元。被上诉人则对一审判决认定事实无异议。**未到庭陈述意见。对各方无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。另查明：2015年10月20日的昆明安装项目费用汇总中载明半山七哩溪园**班组总合同金额为人民币91200元，未付款7360元，增加费用2000元，**在该汇总项后签字并按手印。对上述证据的评判及上述事实异议是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。

综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：上诉人主张其不应承担电梯安装费的观点是否成立？

本院认为：本案中，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据现有证据及查明事实，其一，2014年5月1日，上诉人与陆国弟签订了《电梯安装工程承揽协议》，将半山七哩溪园电梯安装承包给陆国弟，安装费约定为107370.56元；2015年3月31日，上诉人与陆国弟签订《劳务承包合同》，将半山七哩溪园电梯安装承包给陆国弟，安装费约定为107370.56元；2014年5月30日，**以上诉人的名义与被上诉人签订了《劳务承包协议》，加盖了“四川力奥电梯工程有限公司工程部”印章，上诉人陈述陆国弟与**系合伙关系；从上述协议的形式及内容上看，与被上诉人签订的协议是以上诉人公司名义签订的，上诉人与陆国弟签订的协议中有“工资发放由每个承揽班组长按工程进度按时发放到每个员工手上，并及时把工资表交回公司”、“进场前必须给安装班组购买足额的意外人身保险”等内容，上诉人对于陆国弟承包电梯安装之后由工人实际施工的情况是明知的，故，**要求四川力奥电梯工程有限公司承担本案欠付工程款项的诉讼请求符合事实及法律规定，一审判决四川力奥电梯工程有限公司承担给付责任并无不当，本院依法予以维持。其二，对于尚欠安装费用金额，2015年10月20日的昆明安装项目费用汇总中载明半山七哩溪园**班组总合同金额为人民币93200元，未付款9360元，**在该汇总项后签字并按手印。虽庭审中**表示是陆国弟、**对其余项目综合计算调配的，其只看了所有合同总金额。但该诉讼主张不能推翻其在该汇总表中对本案涉案工程价款差欠情况的签字确认行为。本案中**起诉要求给付差欠安装费用的工程是半山七哩溪园电梯安装工程，而该工程结算汇总表中其已签字确认该工程差欠款项为9360元，故，本案差欠安装费用金额为9360元。一审判决对此认定不当，本院依法予以纠正。对**认为尚有其安装的其他工程项目的款项问题，因并非本案审理范围，当事人如不能协商可另案予以处理，本院在本案中不作评判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(二)项，第一百一十八条之规定，判决如下：

一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初1912号民事判决；

二、由四川力奥电梯工程有限公司、**于本判决生效之日起十日内支付**半山七哩溪园项目的电梯安装费9360元；

三、驳回**其他诉讼请求。

一、二审案件受理费人民币4160元，由上诉人四川力奥电梯工程有限公司、**负担人民币1660元，**负担人民币2500元。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审判长　　钱晓燕

审判员　　彭　韬

审判员　　汪　佳

二〇一九年三月二十日

书记员　　李昱蓉