重庆益桥水电安装工程有限公司与四川亚泰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市江津区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝0116民初4746号

原告：重庆益桥水电安装工程有限公司，住所地重庆市江津区鼎山大道718号加州国际10幢13-2，统一社会信用代码91500116590535899N。

法定代表人：龚桥益，总经理。

委托代理人：李建刚，重庆锐力律师事务所律师。

被告：四川亚泰建设有限公司，住所地四川省泸州市江阳区连江路二段十七号，统一社会信用代码91510500204704659L。

法定代表人：谢志平，总经理。

委托代理人：牟炜，四川平通律师事务所律师。

原告重庆益桥水电安装工程有限公司与被告四川亚泰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月25日立案受理后，依法由审判员邱世轩于2017年5月26日适用简易程序进行了审理，后因案情需要依法组成合议庭适用普通程序分别于2017年11月13日、2018年3月27日对案件进行了公开开庭审理。原告重庆益桥水电安装工程有限公司的委托诉讼代理人李建刚到庭参加诉讼，被告四川亚泰建设有限公司的委托代理人牟炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告重庆益桥水电安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款1156951.03元；2、判决被告支付原告自2017年4月21日起至被告实际付清欠款之日止的逾期付款违约金(以欠款1156951.03元为基数，按每日千分之一计算)；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：原被告于2014年4月10日签订《电力工程施工承包合同》约定由原告承建被告位于双福新区中国人民解放军重庆市江津区人民武装部国防动员教育训练中心配电工程。工程主要内容为：根据当地供电企业审查合格的施工设计图纸完成约定工作，该工程为合同范围内包干价7697594元。合同还对原被告双方的权利义务、工程价款支付方式、违约责任等进行了明确具体的约定。合同签订后，原告于2015年11月5日进场施工，于2016年1月31日经国网重庆江津供电公司竣工验收合格，并于当日正式通电。合同履行过程中，因工程内容变更，工程量减少，经确认实际工程款为3356951.03元，被告已付款金额为2200000，尚欠1156951.03元。另外，合同约定如被告未按约定期限付款，则以合同约定金额为基数，按每日千分之一计算违约金。原告在诉讼请求中已主动将违约金调整为以付款金额为基数，按月息两分计算。

案件审理中，原告以涉案工程系被告总承包修建，而被告在分包工程给原告时未经发包方同意，其行为违反了法律法规效力性强制规定为由，将诉讼请求变更为：1、确认原被告于2014年4月10所签订的《电力工程施承包合同》、《补充协议》无效；2、判决被告支付原告工程款1156951.03元；3、判决被告支付原告违约金974619.90元；4、案件受理费由被告承担。

被告四川亚泰建设有限公司辩称：被告四川亚泰建设有限公司(作为乙方)与重庆市江津区人民武装部（作为甲方）于2012年6月29日签订《江津区民兵训练基地项目投资建设合同》，在履行过程中已经终止，该工程最终是由江津区双福新区作为发包单位，被告作为工程承包单位履行的建设工程施工合同。原被告双方签订《电力工程施承包合同》、《补充协议》属实，被告作为项目总承包单位，经业主方同意将其承包工程中的电力工程分包给原告施工，不违反法律法规的效力性、强制性规定，该分包协议应该合法有效。原被告双方在合同中，对工程款的确定、支付条件等都有明确约定。按照约定，原告至今一共也只能得到大约工程总款的40%的工程进度款，即便按照原告诉称中认可的总工程款3356951.03元计算，其40%也只有1342780元，而被告已经支付原告工程款2200000元，即已经超过了合同约定的金额。合同明确约定配电工程总价款以江津区审计局所确定的金额为准，而案涉工程至今没有竣工验收，也没有审计结果。综上，原告要求被告支付工程款金额尚无依据，其要求支付工程款的请求，应予驳回。关于原告违约金的请求，首先被告认为，原告也认为合同无效，那么原告要求被告支付违约金的请求与其诉称是自相矛盾的；其次，工程款支付条件尚未成就，被告并未违约。因此，原告要求被告支付其违约金的请求，于法无据，应予驳回。

本案经审理认定事实如下：2012年6月29日被告四川亚泰建设有限公司(作为乙方)与重庆市江津区人民武装部（作为甲方）签订《江津区民兵训练基地项目投资建设合同》，约定由被告投资修建“江津民兵训练基地”。合同第二条约定的合作方式为：甲方委托乙方实施项目的建设和建设期间的管理事项，并由乙方对项目建设提供融资；甲方申请政府批准将地块围内的“80亩商住用地”依法出让，并以土地出让所得的价款用于偿还乙方对项目建设的投资款。该合同履行过程中，前述以土地出让款抵偿工程款的约定没有履行。2014年4月10日被告作为甲方与作为乙方的原告签订了《电力工程施工承包合同》和《补充协议》，在《电力工程施工承包合同》中约定由原告承建被告位于双福新区中国人民解放军重庆市江津区人民武装部国防动员教育训练中心配电工程。合同第一条约定，工程主要内容是根据当地供电企业审查合格的施工设计图纸完成约定工作；合同第二条约定，工程价款为合同范围内包干价7697594元。其付款方式：本合同签订后，甲方在5个工作日内向乙方支付合同总价的30%，作为工程预付款；设备进场后5个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的55%；工程施工完毕，经当地供电企业验收合格后通电前，甲方向乙方支付合同总价的10%；其他剩余的5%合同总价待甲方通过相关部门审计后5个工作日内支付给乙方（如甲方在通电之日起6个月后仍未通过相关部门的审计则视为该条付款条件已成立，甲方需按合同向乙方支付该笔工程款）。在《补充协议》首部即载明“经双方协商一致对工程为‘中国人民解放军重庆市江津区人民武装部国防动员教育训练中心配电系统工程’所签订的‘电力工程施工承包合同’作以下补充及更改：1、双方协商一致，本工程合同总价暂定为人民币7697594.00元，大写柒佰陆拾玖万柒千伍佰玖拾肆圆整（该总价以江津区审计局所确定的审计确认金额为准）；2、……”。合同签订后，原告于2015年11月5日进场施工，于2016年1月31日经国网重庆江津供电公司竣工验收合格，并于当日正式通电。合同履行过程中，因工程内容变更，工程量减少，2017年1月10日原告单方制作的工程造价汇总表，总金额为3356951.03元。案件审理中原被告均认可被告已付款金额为2200000元。

另查明：2015年5月19日，江津区人民政府在2015-22号《区政府专题会议纪要》中明确“终止被告四川亚泰建设有限公司与重庆市江津区人民武装部签订《江津区民兵训练基地项目投资建设合同》，由双福新区支付被告建设工程款并全面接盘后续工作，完成剩余工程建设”。2015年10月12日，双福新管纪(2015)50号《重庆市双福新区管理委员会会议纪要》第十二条明确“关于配电工程建设的问题鉴于该项目原垫资建设单位四川亚泰建设有限公司已于2014年4月落实了项目的配电工程施工单位，为加快建设进度，妥善处理前后矛盾，推进项目尽快建成投用，会议议定：1、该项目的配电工程仍由四川亚泰建设有限公司组织有相应资质的施工队伍实施；2、……”。

以上事实，有原被告双方的陈述、《江津区民兵训练基地项目投资建设合同》、《电力工程施工承包合同》和《补充协议》、会议纪要、受电工程竣工检验单，并经庭审质证，在卷佐证，足以认定。

本院认为，虽然起初被告与重庆市江津区人民武装部签订的是项目投资合同，但是该投资协议在履行过程中已经终止。而涉案工程最终是被告作为工程总承包单位与双福新区之间形成的建设工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，建设工程总承包单位将其承包的工程分包给第三人的，必须经发包人同意。本案被告原系“江津区民兵训练基地”工程的投资人，在施工过程中转变成了涉案建设工程的总承包人，依照前述规定，被告分包工程应当经发包方方同意。在本案庭审中，虽然被告没有提供在其将涉案工程分包给原告时有经发包方同意书面证据，但是被告提供的江津区人民政府2015-22号《区政府专题会议纪要》和双福新管纪(2015)50号《重庆市双福新区管理委员会会议纪要》，均能证明在施工过程中，发包方同意并追认了被告方将配电工程分包给原告的事实。因此，根据前述法律规定，原被告之间签订的《电力工程施工承包合同》和《补充协议》没有违背法律法规效力性的强制规定，应该合法有效。原被告双方都应按照合同约定享受权利，履行义务。

关于工程款的支付及违约金的问题，原告认为合同中虽然约定了“在通过相关部门审计后5个工作日内支付工程款的最后50%”，但是合同同时约定了“在通电之日起6个月后仍未通过相关部门的审计，则视为该条付款条件已成立”，而原告承包的工程已于2016年1月31日经国网重庆江津供电公司竣工验收合格，因此被告应该向原告支付工程尾款。被告认为，《补充协议》中明确约定工程总价暂定为7697594，将之前确定的价格改为了暂定价格，而且明确以江津区审计局所确定的审计确认金额为准。另外，涉案工程在施工过程中工程内容变更，工程量减少，根据原告请求金额看，工程价款也大幅度减少。因此江津区审计局任未有确定结果之前，被告应该支付给原告工程款总额尚不能确定，原告请求支付工程款的条件尚未成就。对此，本院审理认为，双方在《补充协议》中载明该协议是对《电力工程施工承包合同》的补充及更改，而且明确原合同约定的包干价金额改为暂定金额，并注明该总价以江津区审计局确定审计确认的金额为准。另一，原被告双方在庭审中均认可的已付金额为2200000元，而原告自己结算的工程总金额为3356951.03元，即可以认定被告不是没有向原告支付工程款，而是已经向原告支付了大部分工程款。根据双方的约定，被告向原告支付工程价款，必须以江津区审计局的审计结果为前提，在江津区审计局的审计结果确定之前，无法确定进度款及尾款的具体支付金额。综上，现原告要求被告支付欠款的金额不能确定，其请求的金额缺乏事实依据，本院不予支持。由于涉案工程总金额尚不能确定，那么分期付款的金额也不能确定，因此，原告要求被告支付逾期付款违约金的请求也缺乏事实依据，本院不予支持。另外，本案审理中，本院于2018年3月27日明确告知原告，本院对原被告双方所签订的合同的效力的认定与其认定的不一致，并告知其可以变更诉讼请求，但是，原告仍然坚持认为合同无效，不变更诉讼请求。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十二条的规定之规定，判决如下：

驳回原告重庆益桥水电安装工程有限公司的诉讼请求。

本诉案件受理费23852元，由原告重庆益桥水电安装工

程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本

院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。

审　判　长　　邱世轩

人民陪审员　　苏星国

人民陪审员　　钱怀德

二〇一八年四月十六日

书　记　员　　秦朝君