辽***建设工程有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽09民终536号 上诉人（原审被告）：辽***建设工程有限公司，住所地辽宁省抚顺市清原满族自治县南口前镇新市镇。 法定代表人：裕乃德，系该公司经理 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***，辽宁卓政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月23日出生，汉族，住沈阳市于洪新区。 委托诉讼代理人：***，**新城法律服务所法律工作者。 原审被告：中铁九局集团有限公司大连分公司，住所地大连市西岗区创造街51号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、**，该公司员工。 上诉人辽***建设工程有限公司（以下简称**公司）因与***、原审被告中铁九局集团有限公司大连分公司（以下简称中铁九局）建设工程合同纠纷一案，不服彰武县人民法院（2022）辽0922民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽***建设工程有限公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，原审被告中铁九局集团有限公司大连分公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案已审理终结。 辽***建设工程有限公司上诉请求：1、撤销彰武县人民法院（2022）辽0922民初853号民事判决书，发回重审或改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案诉争工程款纠纷中，涉案工程阜新三供一业五标段-彰武段***施工项目已完“验工计价”工程量为1598万元，按照施工合同约定收到85%进度款额为1358.3万元。双方共同认可已支付给：10055588元(其中包含52.1608进项税)。争议在剩余工程款352.7963万元上。一审法院只偏听偏信简单适用***诉求公式，即15980649元×85%-10055709-580200元(税金)=2947642.65元。一、原判明显枉顾事实，错误裁判。在争议工程中，上诉人与***对帐后，在2022年9月27日又分4笔拔付给***683009元。***本次起诉为2022年5月。这笔钱是在之前给付10055588之后给付的，是在起诉后给付的，而这最明显的给付，一审法院竟视而不见，没有从给付中扣除，实在太过于明显偏袒。二、一审法院没有对税费进行研判。整个工程款，并非如***所说，只交9%增值税。还包含其他税费。在1598万元进度款中，其中8项税费占验工计价13.19%，其中1、增值税9%，2、城维税0.63%，3、教育费附加0.27%，4、地方教育附加0.18%，5、所得税2%，6、印花税0.06%，7、工会经费0.60%，8、残保金0.45%。国家税费需上缴国家，不可剥夺，但一审法院完全视除了增值税之外的税费于不顾，硬生生将这些税费判给***，显然违反法律规定。三、一审法院没有考虑上诉人的管理，错误地没有支持上诉人依法所得的管理费用。上诉人在***违法先行施工后，**公司先后派多名管理人员入驻施工现场，实施现场的各项管理工作。由公司员工**负责该工程的后续管理及沟通协调参建各方关系等相关工作。多次对涉案工程进行维修。涉案工程的施工手续、验工计价、工程结算、开具发票、工程款支付等工作皆通过**公司进行，同时**公司也因此承担相应的管理风险。***本人也与**公司签订内部承包协议及几份承诺书，表明***愿意接受**公司的管理。**公司参与了工程管理，就应该支持1598万元×5.01%=80万元。这80万管理费，是我公司依法所得。四、一审法无视涉案工程涉及的各种费用。案涉工程中，***进行恶意诉讼、其工程质量不合格进行了返修等等，这些费用都由**公司先行承担，理应从工程款中扣除。尤其是***已经认可扣除另案的诉讼费，一审法院竟然也不理会。完全不顾事实进行判决。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应发回重审或改判。 ***辩称，一审法院认定的事实及证据的采信和法律的适用均无不当之处。管理费的问题，被上诉人与上诉人签订的协议书为无效合同，案涉工程由实际施工人***独立完成，上诉人没有参与施工，案涉工程实际已由***独立完成，一审判决认定上诉人明知***没有资质仍违法发包存在过错，一审未支持管理费是正确的。上诉人一审中主张的各种费用及税金的计算标准均未提供充分的证据证明，一审法院对该部分费用未与支持是正确的。 中铁九局集团有限公司大连分公司辩称，一、**公司分包工程尚存在质量问题，尚未进行竣工验收。按照《建筑法》：“第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”且根据答辩人与**公司双方分包合同第23.2条“承包人应在收到分包人提供的竣工验收报告之日起3日内通知发包人进行验收，分包人应配合承包人进行验收”。**公司的分包工程尚存在质量问题，尚不具备竣工验收条件，总工程价款无法确定，只能按照合同约定支付进度款。二、答辩人将工程依法分包给**工程建设有限公司，已按照合同约定支付其工程进度款。答辩人通过合法的招标程序将沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水、物业维修改造工程五标段分包给**公司。**公司具备相应的分包资质，分包行为合法有效。根据双方合同第21.2条，施工进度款：“分包人每月23日前报送当期施工进度款及下期用款计划，承包人收到之日起12日内审核完毕，分包人按要求提供付款要件后的10个工作日内，且发包人拨付资金到位后，支付当期施工进度款的85%。但不得高于发包人实际拨付比例。”现该工程开累共计验工69277222.4元，答辩人已按照双方合同约定根据业主支付的工程进度款比例付给**公司，按照合同约定答辩人尚不欠**公司工程款。三、原告非实际施工人，故无权要求答辩人对支付工程价款承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原告非实际施工人，故不能依据第24条向答辩人主张合同价款。综上，原告对答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 ***向一审法院起诉请求：1、判决二被告共同给付工程款2947763元，并从2019年11月18日起按银行同期贷款利率计算利息至给付之日止；2、判决确认原告与被告辽***公司签订的施工合同为无效合同；3、案件受理费由被告承担。2019年，沈阳中城国有资产经营集团有限公司将其承建的沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段）供水物业维修改造工程发包给中铁九局。中铁九局又将该工程的彰武标段分包给**公司。原告在**公司处承包了土建和电气工程。原告于2019年5月进场施工，2019年9月15日工程竣工。2019年11月18日双方进行决算，二被告应付图纸内工程款15980649元。另查明，原告在施工期间增加图纸外施工，经建设单位沈阳中城国有资产经营集团有限公司，委托第三方监理机构辽宁程和建设项目管理有限公司确认决算工程款为1352604元，合计工程款17333298元。现工程已经竣工验收，并经一审审计，工程款为15980649元，按照施工合同约定85%给付比例计算，被告**公司应付工程款13583551元。被告**公司已付工程款10055588元，尚欠工程款3527963元，扣除应交税金580200元，**公司应付工程款2947763元。原告多次催要均未果，依照《民事诉讼法》提起诉讼，请求人民法院依法判决。应付工程款计算方式（工程总价款15980649-**公司应付工程款13583551元=欠付工程款3527963元；**公司已付工程款10055588元；原告提供完税发票9533980元；工程总价款15980649元-9533980元=未完税工程款6446669元；未完税工程款6446669元×9%=欠交交税金580200元；欠付工程款3527963元-欠交交税金580200元=应付工程款2947763）。诉讼中，原告***变更诉讼请求为：1、判决二被告共同给付工程款3119672元（工程总造价由15980649元变更为16335600语言），并从2019年11月18日起按银行同期贷款利率计算利息至给付之日止；2、案件受理费由被告承担。 原告***为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1、（2020）辽09民终1362号民事判决书1份，证明本案原告为案涉工程实际施工人，其与**公司签订的工程承包协议书经法院判决确认为无效合同，该判决书同时确认待付款条件成就时原告再另行主张诉讼权利，因该案在审理过程中被告**公司出具***承诺书，该承诺书表明待工程造价经审计后原告向被告**公司主张工程款。2、工程承包协议书1份，证明案涉工程具体施工地点、施工项目。3、案涉工程结算书1份（来源于**公司工作人员通过微信发给原告），证明结算总价16335600.5元。4、最高人民法院民申255号民事裁定书，证明该案例明确表明裁判观点：违法分包人无权主张管理费和规费。5、阜新段-彰武工程审定款汇总变、单位工程汇总变***已完工程工程量统计表。6、图纸外工程量确认单（13份）。7、单位工程投标报价汇总表。8、交接资料目录。证据5-8均在（2020）辽0922民初338号卷宗内。被告**公司为支持自己的答辩意见，向本院提供了以下证据：1、阜新中法（2020）辽09民终1362号民事判决书1份，证明一是认定涉案情况，原告非法先行施工，二是认定协议无效，对于剩余工程款的给付及结算方式已有约定，即按约定处理，三是证明原告应承担二审诉讼费。2、工程承包协议书1份，证明一是按18.2%收取税费及利润，二是工程中**派驻的管理人员费用由原告承担，三是涉案工程因纠纷产生的费用由原告承担。3、最高法（2018）民再317号民事判决书1份，证明挂靠协议无效，但接受管理的实际施工人应交管理费。4、原告与我公司、***签订的协议1份及承诺书3份、**签字的工程审定款汇总表1份及照片3张，证明原告愿意接受**公司的管理，且我公司派**驻场管理，照片证明原告违法先行施工。5、彰武漏雨房屋汇总表3份、***起诉状1份、传票1份，证明原告施工部分到目前为止一直存在质量问题。6、工程尾款应扣明细表（验工计价进度款结算单）1份，证明工程余款中应扣部分。（1）律师费票据1张，证明律师费金额50000元。（2）二审诉讼费票据1张，证明二审诉讼费53274元。（3）汇款单6张、彰武法院（2020）辽0922民初338号民事裁定书1份，证明原告恶意诉讼并且保全了我公司750万元，给我公司造成了利息损失214509.38元。（4）增值税发票2份，证明我公司打官司发生的差旅费、交通费4000元。（5）收款收据5份，证明原告防水维修费11960元。（6）法律事务工作联系单1份，证明因原告施工部分造成中铁九局发生费用8830元和7541元。（7）履约保函费用和投标保函票据2张、工程竣工结算定案表1张，证明原告应承担24924.6元。（8）中铁九局防水逾期维修罚款通知单1份，证明原告工程被中铁九局罚款20000元。7、付款凭证1份，证明尾款683009元我公司已给付原告。。 一审法院认定事实：**公司与***签订工程承包协议书，将其承包的沈阳铁路局“三供一业”分离移交（阜新房产段)供水、物业维修改造工程彰武标段的土建、电气工程分包给***施工建设。***施工完毕后，**公司与***审定图纸内工程款为15980649元。**公司支付工程款10055709元。虽然***与**公司签订的工程承包协议书被确认为无效，但***所完成工程**公司已确认审定，故**公司应支付剩余工程价款，未按约支付属违约行为，应依法承担相应的民事责任。***主张其与**公司之间图纸外施工工程款1352604元，但未经双方决算，故对该部分工程款不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为**公司、中铁九局集团有限公司大连分公司起诉的，人民法院应当依法受理。该解释第二款规定：实际施工人以发包人为**公司、中铁九局集团有限公司大连分公司主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为原案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原案中，中铁九局作为工程的总承包人，与***并无合同关系，且中铁九局已按约定向**公司拨付工程款。故***要求中铁九局承担支付款项的连带责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。故**公司应支付***工程款数额为：15980649元×85%-10055709-580200元（税金）=2947642.65元。判决：一、被告辽***建设工程有限公司支付原告***工程款2947642.65元，并从2019年11月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至给付之日止。二、驳回原告***对被告中铁九局集团有限公司大连分公司的诉讼请求。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30383元，由被告辽***建设工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人**公司围绕上诉请求提供的证据有：1、税收政策和法律依据，证明税收计算的依据；2、三名管理人员在彰武工地的打卡表和工资表，证明上诉人参与了案涉工程的实际管理；3、三方协议，证明只有***对防水工程进行施工，所以对于防水的罚款应由***承担；4、现场确认单及一审中出示过阜新***汇总表，明上诉人参与了案涉工程的施工管理；5、打款凭证，证明上诉人后又给付***工程款683009元；6、图纸打印合同和收据，证明该费用2949元，应在工程款中扣除。被上诉人***质证意见：1、税金应以实缴为准；2、对该证据的真实性和关联性有异议，该证据是上诉人单方提供，其所记载的内容无法证明公司员工打卡地点系在案涉工程施工地点，该证据无法证明上诉人派遣员工参与案涉工程的经营管理；3、三方协议的真实性没有异议，关联性有异议，案涉工程留有质保金，对工程问题应在质保金中予以扣除，不应在应付工程款中扣除，上诉人所说的罚款，被上诉人认为作为建设单位的中铁九局与上诉人和被上诉人是平等的主体，没有罚款的权力，工程问题应在质保金中支付；4、该证据不能证明上诉人派遣员工到施工现场参与管理，当时***的工程已经完事了，***已经退场了；5、已付款683009元属实；6、不予质证，2000多块钱被上诉人可以不要。 本院对上述证据认定如下：上诉人提交的税收政策及法律规定可以作为计算税收的依据，本院予以采信；上诉人提供的管理人员工资卡、打卡表及现场确认单等证据，被上诉人不予认可，综合本案来看，这些证据尚不足以证实上诉人参与了管理；上诉人提供的三方协议，被上诉人认可其真实性，可以证明被上诉人实际施进行了施工，但无法证明被上诉人因施工不合格而需交纳罚款；上诉人提供的683009元打款凭证及图纸打印合同、收据2949元属实，被上诉人同意在结算工程款时扣除。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。另查明，2022年9月，上诉人**公司给付被上诉人***工程款共计683009元。被上诉人***同意扣除图纸打印合同费用2949元。一审判决后，中铁九局向**公司支付工程进度款，已按合同约定支付至85%，**公司予以认可。另查明，被上诉人***开具1、劳务发票金额5000000元，发票税率为3%，税金额为145631.07元。2、材料发票金额为4533980元，发票税率为13%，税金为521608.31元，合计税金为667239.38元。 本院认为：关于工程款给付问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，**公司将涉案工程违法分包给被上诉人***，双方签订的工程承包协议书被确认为无效，但经过审计及**公司认定，***确实完成了部分工程，**公司应给付剩余工程价款。双方存在争议的剩余工程款为3527963元。扣除上诉人又支付的683009元及被上诉人认可的2949元，为2842005元。 关于税金及管理费问题，纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税的义务。上诉人作为施工方，应交纳包括增值税在内的多项税金，按照法律规定合计为工程款的13.19%。上诉人总缴纳税金为2107847。6元（159××××****.19%）扣除***已经开票缴纳的税金667239.38元，所余1440608.2元，应在***工程款中予以冲减。关于管理费的问题，被上诉人***不予认可，**公司虽提供了多项证据，但尚不足以证明**公司确实参与了管理。故对其该项上诉请求不予支持。关于上诉人提出的工程质量、维修及其他扣款问题，因上诉人提供证据不足，本院不予支持。 综上，原审认定事实错误，应予纠正，**公司应给付***的工程款数额为1401397元（2842005元-1440608.2元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条（一）、（二）款之规定判决如下： 一、维持彰武县人民法院（2022）辽0922民初853号民事判决第二项、第三项； 二、撤销彰武县人民法院（2022）辽0922民初853号民事判决第一项； 三、上诉人辽***建设工程有限公司支付被上诉人***工程款1401397元，并从2019年11月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至给付之日止。 一审案件受理费30383元，由***负担15938.6元，由辽***建设工程有限公司负担14444.4元；二审案件受理费30383元，由***负担15938.6元，由辽***建设工程有限公司负担14444.4元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　郭　航 二〇二三年五月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　孟　浩