贵州省炜德工程有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终5672号

上诉人（原审被告）：贵州省炜德工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园项目R-1区第1（贵阳都会）栋（1）1单元12层12号，统一社会信用代码：91520100798837319J。

法定代表人：李友权，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李春雷，该公司技术员。

委托诉讼代理人：李华清，贵州星安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年12月2日生，侗族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市。

委托诉讼代理人：蒲光林，贵州贵黔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈祖合，贵州贵黔律师事务所实习律师。

原审被告：中国移动通信集团贵州有限公司黔南分公司，住所地贵州省黔南州都匀市龙山大道伯爵国际花园13栋1层1号。统一社会信用代码：91522701709696623X。

负责人：肖竹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：夏小芳，贵州富迪律师事务所律师。

原审第三人：贵州远庭通信工程有限公司，住所地贵州省贵阳市金阳南路6号贵阳世纪城V组团5号楼2单元9层2号。

统一社会信用代码：91520301722145121U。

法定代表人：王志远，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：蒲光林，贵州贵黔律师事务所律师。

上诉人贵州省炜德工程有限公司（以下简称炜德公司）因与被上诉人***及原审被告中国移动通信集团贵州有限公司黔南分公司（以下简称黔南移动公司）、原审第三人贵州远庭通信工程有限公司（以下简称远庭公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2021）黔2723民初1361号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年11月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

炜德公司上诉请求：1、撤销贵定县人民法院（2021）黔2723民初1361号民事判决，发回重新或依法改判驳回被上诉人对上诉人要求给付503884.93元的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实部分不清，适用法律不正确。二、借款债权未作抵扣工程款没有法律依据。1、借款债权是明确具体的债权，不存在其他争议。具体本金金额（153862.77元+373105元），该借款债权总金额有债务人出具的借条委托书、银行转账凭证予以证实，不存在其他争议。2、债权受让人和债务人双方同意抵扣，一审未予认定违背当事人权利处分、意思自治原则。3、双方互负的债务种类、品质相同，都属于金钱给付债务。符合《民法典》568、569条规定的抵消条件。一审没有理由不予抵扣。4、从案多人少的客观实际减少当事人讼累降低诉讼成本节约司法资源的角度应当予以抵扣解决。综观全案，双方互负债务，又具有抵消的合意，即具有抵消的事实和法律依据，一审判决没有认定债权债务的抵消没有事实和法律依据。恳请二审判决依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。

***二审未作答辩。

黔南移动分公司二审未作答辩。

远庭能信公司二审未作陈述。

原审原告***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告炜德公司向原告支付施工费用898455.27元；被告黔南移动公司在未付工程款范围内承担连带支付责任；2、判令被告炜德公司以施工费用898455.27元为基数按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期人民币贷款基准利率3.85%，向原告支付施工费用利息至全部履行支付施工费用完毕之日止，目前暂定375天（即自2020年5月5日起至2021年5月14日止）计35538.21元。两项合计：933993.48元。3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告炜德公司系具有通信工程施工、安装等资质的公司。2016年9月12日，被告炜德公司与中国移动通信集团贵州有限公司签订《2016年小区宽带增补项目施工框架协议5标段包2（由黔南分公司执行）》，约定由甲方完成贵定县、龙里县小区宽带增补项目。2016年11月1日，炜德公司授权原告***，处理工程相关事宜。2017年1月21日，炜德公司作为甲方，与作为原告的乙方签订《劳务协议书》（以下简称协议），协议约定，炜德公司将案涉工程交给原告施工，合同总价150万，最终总价以建设单位或建设单位指定的审计单位出具的审计结论为准（注：合同总价为包干价，即包工，包辅材，包含所有赔补以及项目资料、验收和审计的所有费用）。工程采用背靠背付款方式，甲方按与建设单位签订的合同不含税价提取22%管理费即[（回款金额/1.11）×22%]，甲方在收到建设方工程款并收到乙方提交的完整的付款申请资料后15个工作日内按78%比例即[（回款金额/1.11）×78%]将款项以银行转账的方式支付到乙方指定的账户，甲方先开具发票垫付税金，乙方按照工程价款对于乙方费用部分30%的发票以甲方名义开具正规票据，如乙方无法提供对应金额发票，甲方将在支付劳务费项时按税率3.03%扣除相应费用。双方还对其他权利义务进行了约定。工程完工后，经陕西鸿英工程造价咨询有限公司审计，案涉工程总造价为1151865.73元，黔南移动公司按审定金额将工程款全额拨付给炜德公司，最后一笔工程款付款时间为2020年12月2日。施工期间，炜德公司于2017年8月8日向原告***支付工程款281008.83元。因未收到剩余工程款，原告向一审法院起诉，提出如前诉讼请求。

诉讼过程中，原告同意扣减已收到的281008.83元及按3.03%扣减税费，将第一、二项诉讼请求数额变更为590223.77元。庭审中，原告认可未向被告提出过书面付款请求，仅是电话催讨过。

一审法院认为，被告炜德公司与被告中国移动通信集团贵州有限公司签订的《2016年小区宽带增补项目施工框架协议5标段包2（由黔南分公司执行）》，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同成立并生效。被告炜德公司承接工程后，又以签订劳务协议的名义，将工程整体转包给不具有施工资质的原告，双方之间的《劳务协议书》无效，但原告按约定已完成工程施工，并经验收合格后交付被告黔南移动公司,原告可以请求参照约定支付工程价款。因双方合同在《中华人民共和国民法典》实施之前已实际履行完毕，应适用之前的法律规定。本案中，涉案工程总价为1151865.73元，按被告炜德公司与原告的约定，应按回款金额/1.11×0.78支付工程款，同时按税率3.03%扣除税费，故炜德公司全部应付工程款为784893.76元（1151865.73元/1.11×0.78×96.97%），扣除炜德公司已支付的281008.83元，尚欠原告503884.93元。被告炜德公司主张用原告欠第三人远庭公司债务折抵剩余工程款，因当事人提交证据不足以厘清债权债务，为避免损害各方当事人利益，本案不予审查，各方当事人可另循合法途径处理其余债权债务，被告炜德公司应及时支付原告工程款。原告要求被告黔南移动公司在未付工程款范围内承担连带责任，经查，案涉工程款已全额支付且黔南移动公司系合同执行方而非发包方，故原告该项诉讼请求于法无据，依法不予支持。关于逾期付款利息。原告与炜德公司约定，在收到建设方工程款并收到原告提交的完整的付款申请资料后15个工作日内支付工程款，原告一直未按约定提交付款申请资料，被告炜德公司并无故意拖延付款的行为，故对原告要求炜德公司支付违约金的请求，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告贵州省炜德工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款五十万零三千八百八十四元九角三分（￥503884.93）；二、驳回原告***其余诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13140元，适用简易程序减半收取6570元，由原告***负担3000元，由被告贵州省炜德工程有限公司负担3570元。

二审期间，炜德公司提供证据：1、债权转让通知书，证明我方发给***的债权转让文件，抵扣52万余元，是153862.77元，加上373105元，总计526967.77元。2021年10月13日9点17分发给***的。2021年10月14日收到了***的回函证明其收到了债权转让通知。我方现场将手机拍照的本证据给其他当事人当庭质证。

被上诉人***质证意见：债权转让通知书和复函是针对债权转让的两笔债权进行的通知事务，上诉人说这两笔债权已经转让，但复函中回复在黔南的已经不存在债权债务关系。

被上诉人移动公司质证意见：我方不清楚。

原审第三人质证意见：债权债务已经转给上诉人，有两笔，一笔350167.54元，利息是22937.46元，合计373105元；第二笔本金153862.77元，利息6052.66元，合计159915.43元。当时的银行付款流水和借条以及冲抵明细凭证都提供了。转让之前已经告知过***。

经审查，被上诉人***对炜德公司提供的证据不认可，认为其与远庭公司的债权债务已结算清楚。为保障各方当事人的利益不受影响，故对炜德公司二审提供的证据，本案不予认定。

经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，各方当事人对一审认定炜德公司与***签订的《劳务协议》无效及炜德公司尚欠***劳务款503884.93元无异议，予以确认。

本案二审争议的焦点：炜德公司主张应扣除***欠远庭公司的债务应否支持。从本案当事人提供的证据来看，***提交的2021年4月16日《项目工程结算协议》证实与远庭公司债务已结算完毕，炜德公司及远庭公司予以否认。远庭公司一审提供遗失声明及印章使用记录，用以否认结算协议真实性。炜德公司二审提供的证据，***予以否认，因此，当事人在诉讼中提供证据不足以证实当事人之间的债权债务已经理清，如在本案中抵扣债务，有可能会损害各方当事人利益，各方当事人可另循合法途径处理，故炜德公司应支付***工程款503884.93元，至于炜德公司主张扣除***欠有远庭公司债务，可另行主张权利，一审认定正确，予以确认。

综上，上诉人炜德公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8838.85元，由上诉人贵州省炜德工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　彭　浩

审判员　莫玉魁

审判员　万　青

二〇二一年十二月三十日

书记员　周玥桐