某某与金堆城钼业股份有限公司,上海外服人力资源服务有限公司劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）陕01民终3559号

上诉人王**与被上诉人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司（以下简称“上海外服公司”）、金堆城钼业股份有限公司（以下简称“钼业公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

王**上诉请求：1、请求贵院依法撤销一审法院（2020）陕0103民初33号民事判决第一、三项；2、请求贵院依法改判支持上诉人一审各项诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审法院认定事实有误。1、一审法院认定上诉人与二被上诉人三方形成劳务派遣关系错误，上诉人与钼业公司已经形成实际劳动关系，上诉人的岗位不具备可以劳务派遣岗位的临时性、替代性的性质，上诉人将该岗位外包属于规避用工主体责任；2、一审法院认定未休年休假工资差额计算错误，上诉人离职前12个月的平均工资为3032.96元，上诉人按3020元每月主张，应为33324.14元；3、上诉人长期在高温工作环境工作而非在休息室中，一审法院认定错误；4、上诉人与同岗位其它正式职工的工资存在较大差额，单位应当支付同工同酬工资差额；5、为员工缴纳社保属于法律义务，上诉人在职期间单位未足额缴纳，应予补缴。二、一审法院依据《劳动法》第三十八条驳回上诉人加班费的诉请，属于适用法律错误，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，上诉人在被上诉人处工作期间明显存在加班事实，应当支付休息日加班工资。

上海外服公司辩称，1、劳动者主张加班费应当提供证据证明存在加班事实，王**未提交充分证据且其公司按月足额及时向王**发放了工资，王**主张加班工资和同工同酬工资差额的诉求无事实及法律依据；2、派遣期间其公司一直正常为王**缴纳社保，且社保补缴问题不属于人民法院受案范围，请求予以驳回。 钼业公司辩称，1、王**与其公司不存在劳动关系，而是与上海外服公司存在劳动关系，王**与上海外服公司签订有劳动合同，且不存在合同无效情形，上海外服公司也一直为王**缴纳社保支付工资，劳动关系合法有效，故王**主张其公司支付相关工资及签订无固定期限劳动合同无事实及法律依据；2、王**无权要求支付加班工资；3、王**所在岗位众多员工的工龄、学历、经验、工作效率等均存在差异，且其实际领取工资与劳动合同约定一致，双方履行合同期间，王**也并未对工资标准提出异议，故无权要求其公司支付同工同酬的工资差额；4、王**工作环境不符合享受高温津贴待遇的条件，不应支付高温津贴；5、社保缴纳问题不属于人民法院受案范围，综上，请求驳回王**全部上诉请求。

王**向一审法院起诉请求：1.确认上海外服公司与王**签订的劳务派遣协议无效；2.钼业公司与王**继续履行劳动合同并签订无固定期限合同；3.上海外服公司、钼业公司连带向王**支付其于2005年10月14日至2018年12月31日未休年休假的工资33324.14元（3020元／21.75天*80天*3倍）;4.上海外服公司、钼业公司连带向王**支付2005年12月至2019年4月每周一天加班，十四年的加班工资41238元（3020元/21.75天*297天）；5.上海外服公司、钼业公司向王**支付2008年1月至2019年4月同工同酬的工资差额399320元（2980元*134个月）；6.上海外服公司、钼业公司向王**支付2015年6月1日至2018年9月30日期间的高温补贴费用36600元；7.上海外服公司、钼业公司为王**补缴2005年10月至2007年12月的基本医疗保险、基本养老保险、生育保险；补缴2005年10月至2012年12月期间的工伤保险、失业保险；缴纳2019年5月至劳动关系终止之日期间的基本医疗保险、基本养老保险、生育保险、工伤保险、失业保险（实际数额以社保保险部门核定为准）。

一审法院认定事实： 2005年王**入职陕西华钼新材料有限公司。2007年5月16日，钼业公司成立。依据钼业公司对外公布的企业信息显示，2008年钼业公司作出解散陕西华钼新材料有限公司的议案。2007年12月30日，王**与上海外服公司签订书面劳动合同，双方建立劳动关系，上海外服公司将王**派遣至用工单位陕西华钼新材料有限公司，合同期限2007年12月30日至2008年12月29日。2008年12月30日至2018年12月31日期间，王**与上海外服公司又签订四次书面劳动合同，上海外服公司将王**均派遣至用工单位钼业公司。王**在工作期间，曾分别从事掺杂工、焙烧还原工、混料包装工等工种，工作场所在高温炉附近，夏季七八月份温度在35度以上，王**不定时操作机器，其余时间呆在休息室，休息室配有空调。王**每周工作五天休息两天，有时工作六天休息一天，但能保证每周至少休息一天。钼业公司每年七八月会进行停车检修并安排相关员工休假。王**离职前十二个月月平均工资2347.48元。2019年4月11日，上海外服公司以双方合同期满王**不同意维持原待遇续签劳动合同为由解除双方劳动关系，2019年4月13日，上海外服公司将《终止劳动合同通知书》送达王**。2019年8月27日，兵器工业五二一医院出具《职业健康检查表》，检查结论：双耳高频、语频听阀提高（高频）≥40dBHL,语频≥26dBHL，建议脱离噪声环境后一周复查电测听，如检查结果一致或损害结果继续加重，考虑职业性噪声聋，建议调离噪声作业并申请职业病诊断。另查明, 陕西华钼新材料有限公司已注销。

一审法院认为，2005年10月，王**入职陕西华钼新材料有限公司，与陕西华钼新材料有限公司建立劳动关系。2007年12月30日，王**与上海外服公司签订书面劳动合同，被上海外服公司派遣至陕西华钼新材料有限公司工作，三方形成劳务派遣合同关系，上海外服公司为用人单位，陕西华钼新材料有限公司系用工单位。2008年12月30日至2018年12月31日期间，上海外服公司又将王**派遣至钼业公司工作，钼业公司仅为用工单位，与王**之间并不存在劳动关系，王**要求与钼业公司继续履行劳动合同，无事实依据，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作满12个月以上的，应当享受带薪年休假。该制度的设立，旨在维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性。本案中，钼业公司在每年七八月份进行的停工检修，长达一个月，该期间劳动者无需到岗工作，可以起到调整职工工作状态的积极作用，但上海外服公司在该期间支付工资明显低于日常工资标准，并不符合带薪休假的要求，因此，对上海外服公司主张停工检修构成带薪年休假的理由，不予采纳。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，王**所主张2008年1月1日至2018年12月31日期间的带薪年休假工资，符合法律规定，经核算，该期间带薪年休假14047元，上海外服应当予以支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。据此，钼业公司应当对王某某未休年休假工资差额承担连带赔偿责任。关于王**所主张的高温津贴一节，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业，以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。王**在职期间，工作场所在高温炉附近，每年七八月份车间温度在35摄氏度属实，但钼业公司为劳动者配备有休息室并装有空调，王**仅在按时操作机器时进入车间，其余时间均在休息室休息。鉴于上述情况，王**并不符合支付高温津贴的法定情形，故对于王**所主张高温费，不予支持。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天。本案中，王**在职期间的工作时间为每周上五天休息两天，偶尔工作六天休息一天，故每周至少可保障休息一天。用工单位的工作安排，并未违反法律规定，故对王**所主张的加班费，不予支持。关于同工同酬工资差额一节，同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄等差别，只要能以不同方式提供相同的劳动量，即应获得相同的劳动报酬。本案中，王**仅以自身工作内容、工作性质相同为由，主张相同的工资报酬，并未提交劳动者之间技术水平的横向比对依据，无法认定用人单位存在违反法律规定同工同酬的事实，故对王**所主张的工资差额，不予支持。关于仲裁结果所确认的职业健康检查问题，王**、上海外服公司和钼业公司均未起诉，视为均无异议，一审法院予以确认。关于王**要求确认劳务派遣协议效力一节，因该项请求未经过仲裁前置程序，不予处理。关于社保问题，因不属于人民法院的受案范围，依法不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、上海外服（陕西）人力资源服务有限公司自本判决生效后十日内向王**支付2008年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资14047元，金堆城钼业股份有限公司承担连带责任。二、上海外服（陕西）人力资源服务有限公司自本裁决生效后三十日内为王**组织进行职业健康检查。三、驳回王**之其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海外服（陕西）人力资源服务有限公司承担。

本院认为，12上海外服公司作为王某某用人单位，每月给其发放工资，一审根据上海外服公司发放工资的银行流水计算王**离职前12个月的月平均工资为2347.48元，钼业公司与王**不存在劳动关系，钼业公司向王**发放的交通补助、餐补和防暑降温费属于用工单位给其发放的福利待遇，不应计入计算月平均工资，一审认定离职前12个月的月平均工资数额正确。故王**对一审认定的离职前12个月的月平均工资数额有异议的主张不能成立。12 本案中，2007年12月30至2018年12月31日期间，王**与上海外服公司双方多次签订书面劳动合同，王**被上海外服公司先后派遣至陕西华钼新材料有限公司、钼业公司工作，故劳务派遣单位上海外服公司为王某某用人单位，王某某用工单位先后分别为陕西华钼新材料有限公司、钼业公司，王**作为完全民事行为能力人，应对其签订书面劳动合同的行为承担相应的法律后果。因钼业公司系用工单位，钼业公司与王**之间不存在劳动关系，故王**主张与钼业公司继续履行劳动合同并签订无固定期限劳动合同的上诉请求依法不予支持。王**要求确认劳务派遣无效的诉请并未经过仲裁前置，不予处理。关于未休年休假工资问题，一审判决支付王**2008年1月1日至2018年12月31日期间的未休年休假工资有事实和法律依据，应予维持。关于王**主张的从2005年至2007年12月31日之前的未休年休假工资，因此期间王**与两被上诉人均不存在劳动关系，故该上诉请求缺乏依据，不予支持。关于王**主张的加班工资问题，劳动者对加班事实的存在负有举证责任，王**提供部分考勤表复印件及自己统计的加班天数用以证明加班事实，上海外服公司对上述证据真实性均不予认可，因王**关于加班事实无法提供充分有效的证据，无法证明其诉请主张的加班事实存在及具体加班天数事实，应承担对其不利的法律后果，不予支持。关于王**主张的同工同酬工资差额问题。用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益情况在合法范围内自主确定工资分配方式和工资水平，这一分配原则具有相对性，因劳动者在学历、工龄、能力水平、熟练程度、业绩等各个方面存在个体差异，并非相同岗位员工的工资数额绝对相同，故王**该项主张缺乏依据，不予支持。关于王**主张的高温补贴费用问题。钼业公司在工作场所配有休息室并安装有空调，故王**要求支付高温补贴的诉请缺乏依据，不予支持。关于王**要求补缴社保的诉请，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，不予处理。王**与上海外服公司均对一审判决第二项无异议，依法应予维持。综上，王某某上诉理由缺乏依据，一审判决处理并无不当，应予维持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审期间，王**提供浦发银行的银行流水用以证明:钼业公司每月给其发放150元交通补助及每年6-9月份发放防暑降温费，应计算入月平均工资。其主张每月钼业公司发放的餐补100元，及加上扣除社保代缴费用后，其离职前12个月的月平均工资应为3032.96元。钼业公司认可通过该银行流水每月发放交通补助和餐补、6-9月份发放防暑降温费的事实，但钼业公司认为交通补贴、餐补和防暑降温费均属于用工单位给王**发放的福利待遇，不应计入工资总额。上海外服公司认为，这些费用不是通过上海外服公司发放给王某某，其作为用人单位每月给王**银行转账支付工资，一审以此计算月平均工资数额正确，不应计入月平均工资总额。

驳回上诉，维持原判。 案件受理费10元，由上诉人王**负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　王　  　浩 审　判　员　　姜　　　华 审　判　员　　陈　洁　婷    二○二一年四月七日  

书　记　员　　李　博　文