某某、某某等与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内25民终1017号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年11月30日出生，农民，现住内蒙古自治区锡林浩特市。

上诉人（原审原告）：得乐黑，男，蒙古族，1990年5月29日出生，牧民，现住内蒙古自治区。

共同委托诉讼代理人：曹湛海，内蒙古奥星律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：乌兰察布市昕蒙路桥有限责任公司，现住址内蒙古自治区乌兰察布市集宁区建桥南路胜达开发楼2-3东户。

法定代表人：马继强，董事长。

委托诉讼代理人：李志刚，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。

原审被告：***，男，汉族，1985年1月1日出生，无固定职业，现住内蒙古自治区。

上诉人***、得乐黑因与上诉人乌兰察布市昕蒙路桥有限责任公司（以下简称昕蒙公司）、原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2018）内2525民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，并于2018年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人***与得乐黑共同委托诉讼代理人曹湛海，上诉人昕蒙公司委托诉讼代理人李志刚，原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、得乐黑上诉请求：1、（2018）内2525民初326号民事判决事实不清，结果错误，请求查明事实予以改判；2、本案诉讼费用由昕蒙公司承担。事实与理由：1、60000元搅拌站转让金系***与得乐黑实际支付，并非是昕蒙公司直接给付李那顺；2、原审判决认定给付***与得乐黑各种款项607625.90元，缺乏证据支持，仅凭昕蒙公司的单方说辞而定案，事实认定错误；3、昕蒙公司违反合同约定，给***与得乐黑造成损失是事实，也有证据在案，63000元的窝工损失应当赔偿。

昕蒙公司辩称，一审法院认定代付工资、支付转让金，以及***所收款项事实正确。

***陈述，同意昕蒙公司意见。

昕蒙公司上诉请求：1、撤销东乌珠穆沁旗人民法院（2018）内2525民初326号民事判决第一项；2、依法改判昕蒙公司向***、得乐黑支付工程款38304.90元。事实与理由：1、一审法院部分事实认定错误，柴油款昕蒙公司已垫付应从工程款中予以扣减；2、一审法院对代付工资、支付转让金及***收款的事实认定正确，恳请二审法院对该部分依法予以维持。

***、得乐黑辩称，上诉主张不成立，整个施工中***已经将油款全部结清，昕蒙公司的票据上没有***的签字，不予认可。

***陈述，没有要说的。

***、得乐黑向一审法院起诉请求：1、要求昕蒙公司与***支付拖欠施工费***.25万元；2、要求昕蒙公司与***支付窝工损失费63000元；3、昕蒙公司与***承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定的事实：2017年8月11日，昕蒙公司（甲方）就锡盟东乌珠穆沁旗2016年第二批通嘎查沥青（水泥）公路工程SG9标段10公里工程与***、得乐黑（乙方）签订《承包合同书》，约定：”一、甲方把10公里水泥路面工程每平米为16.5元的价格以大轻包的方式承包给乙方（大轻包包括罐车、搅拌站、滚动机、电抹子、摸具等一切设备及工人工资）。二、甲方负责提供水和材料。......四、乙方必须在2017年8月10日至9月20日前交工。如乙方未能按时交工，给甲方造成的一切经济损失由乙方全部承担。......六、付款方式：乙方建立拌合站（包括2个储存罐及工作设备）后甲方付给乙方伍万元人民币，工人进场后按工程进度分期付款，其中包括打5km路面再付伍万元，工程完工验收合格后再付贰拾万元，剩余款年底付清......”。上述合同，***在落款甲方处签名捺印，昕蒙公司在庭审中对***签订上述合同予以认可。2017年8月15日，***与案外人李那顺签订《转让合同》约定，李那顺将搅拌站的设备转让给***，***给付案外人李那顺转让赔偿金60000元。该《转让合同》中涉及的60000元转让金已由昕蒙公司替***垫付。上述《承包合同书》中工程于2017年9月30日完工，双方均认可工程总价款为74.25万元。施工期间，昕蒙公司向***与得乐黑支付工程款及工人工资共计607625.10元（包含垫付转让金60000元），尚欠工程款134874.90元。

另查明，***系昕蒙公司雇佣负责管理本案涉案工程相关事宜。一审法院认为，***、得乐黑与昕蒙公司签订的《承包合同书》，系双方当事人在平等协商的基础上签订的，意思表示真实，内容合法有效，故为有效合同。该涉案工程，双方均认可合同总价款为74.25万元，该院予以确认。昕蒙公司与***提交的《转让合同》、《工资表》、《收据》等可以证明其已经支付的工程款数额为607625.10元，故该院认定昕蒙公司与***尚欠***、得乐黑工程款数额为134874.90元。对于***、得乐黑主张的窝工损失费63000元，因其只提供了自行书写的工资表，而该证据不足以证明其诉讼主张，故应由***与得乐黑自行承担举证不能的不利后果，该院不予支持。对于昕蒙公司与***提供的31600元油款收据及农业银行银行卡交易明细清单欲证明其为原告垫付柴油款，但因其证据中收款人及转账名称均为”杜国法”，昕蒙公司与***未能证明该证据与本案具有关联性，***与得乐黑亦不予认可，故对其上述证据不予采信。本案中，***系受昕蒙公司雇佣，昕蒙公司对***以其公司名义与***、得乐黑签订合同并支付工程款的行为均予以认可，故***的行为属于职务行为，因此***、得乐黑主张***与昕蒙公司承担连带责任的主张，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告乌兰察布市昕蒙路桥有限责任公司于本判决生效后立即向原告***、得乐黑支付工程款134874.90元；二、驳回原告***、得乐黑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10355元，减半收取为5177.50元，保全费3820元（原告已经预交），由原告***、得乐黑承担6737.50元，由被告乌兰察布市昕蒙路桥有限责任公司承担2260元。

二审中，根据涉案工程人员出庭作证，对当事人争议的事实，本院认定如下：1、停窝工损失63000元。***以9天(2017年8月11日至19日)停窝工造成工资及路费39000元、砼运输罐车及机械设备损失24000元，诉求昕蒙公司承担给付责任。以庭审工人及灌装车司机的陈述，案涉工程人员陆续进场时间是在同年8月15日，而且依据的损失工资表43191元，既不是工人实际签名，也无给付工资与承诺的事实。另外，***主张机械设备损失24000元，不能佐证迟延开工属昕蒙公司单方行为所致，也无该公司确认的停工签单佐证；2、转让赔偿金60000元。《转让合同》约定由***给付李那顺，昕蒙公司主张已代***履行了全部给付义务。案内根据电话录音材料，只能证明昕蒙公司用之前债务抵顶了赔偿金30000元，不能佐证剩余款由其直接给付李那顺，也不能证实替李那顺向工人发放了工资；3、昕蒙公司主张代发工资320865.10元。根据庭审查明事实，砼罐车与其他设备人员报酬，昕蒙公司以代付工资表主张133030.10元，经查代发报酬实际为123030.10元，差额10000元由***之前已付车主宣光强，***予以确认。另昕蒙公司代发施工人员工资18.7835万元，涉及2017年8月中旬至9月14日共计12.***05万元，昕蒙公司以2017年9月15日收据外由其另垫付现金10万元支付的上述费用，***不认可，案内也缺乏事实依据。涉及2017年9月15日至29日剩余工资65030元，***予以认可；4、昕蒙公司主张垫付购柴油款96800元。根据庭审以电话方式向售油人杜国法核实，昕蒙公司实际垫付购油款为31600元、10290元、11260元、2017年8月21日收据记载的***柴油款21760元（11760+9900+100），共计74910元。

本院认为，***、得乐黑与昕蒙公司签订的《承包合同》，因其二人不具备承揽工程资质条件，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，属无效合同，双方均应承担相应的过错责任。一审法院认定合同有效有误，应予纠正。

二审，双方诉争的主要焦点是，昕蒙公司代发工资、垫付油款及赔偿金如何认定，***、得乐黑诉求工程款与停窝工损失能否成立。

关于代发工资、油款与赔偿金问题。

首先，关于代发工资。双方诉争的2017年8月中旬至9月14日代发工资12.***05万元，昕蒙公司据以***的工人领款”工资表”要求抵扣工程款，经查该行为与***提交的昕蒙公司代发”2017年8-9月份工资表99650元”为同一事实，且工人已领取了包括多出的23155元（12.***05万元-99650元），故其抗辩理由，于法有据，予以采信。但是，昕蒙公司以此要求抵扣包括2017年9月15日收据10万元（收据载明：九标施工队***付工人工资10万元，收款人***）工程款，辩称该收据是***收款两天后补开的，因其未将此款用于发放工资导致工人闹事，无奈另垫付现金10万元支付的上述工资共计22.***05万元，但因缺乏事实与法律依据，不予采信。由此，昕蒙公司抗辩抵扣工程款22.***05万元（10万元+12.***05万元），只确认收据10万元及超出部分2***05元（12.***05万元-10万元），共计12.805万元。庭审中，***不认可由其提交工资表外的工资23155元，鉴于工人已实际领取了该项费用，双方又属另一法律关系，应当另行解决。涉及灌装车等司机报酬133030.10元，根据庭审已查明事实，应认定可抵扣工程款为123030.10元。其次，关于购油款96800元。根据庭审与售油方电话核实，昕蒙公司可抵扣工程款包括2017年8月21日收据款为74910元，其余部分因缺乏依据，不予采信。第三，关于赔偿金60000元。昕蒙公司可抵扣工程款为30000元，剩余款项因不能证明直接给付了李那顺，也不能佐证将此款替李那顺向工人发放了工资，另其若将该款通过***给付的李那顺，只能认定是支付工程款，不能视为替***给付的赔偿金，对此不予采信。综述，昕蒙公司可抵顶工程款包括无争议部分2017年9月14日至29日代发工资65030元、搅拌机车费5000元，以上共计420775.10元（10万元+2***05元+123030.10元+74910元+30000元+65030元+5000元）。对此，一审法院认定事实错误，予以纠正。

关于工程款与停窝工问题。案涉工程总造价为74.25万元，扣除已付工程款10万元（20000元+40000元+40000元）、代发工资、购油款、赔偿金，共计可抵扣工程款520775.10万元，余欠款为221724.90元（74.25万元-520775.10万元）。至于，停窝工损失63000元，***既不能证明由昕蒙公司单方行为所致，也无该公司确认的停窝工签证单佐证，主张的损失数额依据不足，对此不予支持。

综述所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2018）内2525民初326号民事判决第二项；

二、变更内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2018）内2525民初326号民事判决第一项为，上诉人乌兰察布市昕蒙路桥有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付上诉人***、得乐黑工程余款221724.90元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10355元、一审法院减半收取为5177.50元，保全费3820元，二审案件受理费***与得乐黑缴纳10355元，乌兰察布市昕蒙路桥有限责任公司缴纳2215元，以上共计21567.50元，***与得乐黑负担40%即8627元，乌兰察布市昕蒙路桥有限责任公司负担60%即12940.50元。

本判决为终审判决。

审判长　　肖有才

审判员　　程鹏皎

审判员　　娜日苏

二〇一八年七月五日

书记员　　吉晓娟

附：

1、《中华人民共和国建筑法》第二十六条”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；

2、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项”有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定；”；

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；

4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项”原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”。