某某、湖北七一商贸股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂11民终2350号 上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1973年10月27日出生，住湖北省黄冈市黄州区。 上诉人（原审被告）：湖北七一商贸股份有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州区胜利街80号，统一社会信用代码914211001804636344。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***与上诉人湖北七一商贸股份有限公司（以下简称七一公司）劳动争议一案，均不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2021）鄂1102民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销原判中第二项判决，维持原判中第一项的判决结果；二、依法改判七一公司向其支付无法购买养老保险的赔偿58856元；三、依法改判七一公司向其支付失业保险金50448元。事实和理由：一、原审判决中认定的事实错误。1.一审认定其每月从七一公司领取150元保险补助金，明显与实际不符。2.一审认定工资单上150元为保险补助金，不仅与实际不符，也不符合法律规定。3.2016年11月1日-2018年6月期间，其以灵活就业个人形式购买养老保险，这一事实并不代表其无权向七一公司要求养老保险赔偿的权利，更不能成为放任七一公司违法未为其购买社保的理由。4.原审以其已自行参保为由，认为其不符合社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的情形属于事实认定错误。二、一审适用法律错误。一审以其未提交养老保险的缴费记录和养老保险及失业保险七一公司应缴费数额为由驳回其该项诉讼请求错误。三、举证不能是因为客观原因，其无法调取证据。四、失业保险金的赔偿，有明确的法律依据。 针对***的上诉，被上诉人七一公司未作答辩。 七一公司上诉请求：一、撤销原判。二、依法改判：1.撤销原判第一项，驳回***关于经济补偿金的请求；2.维持原判第二项。事实和理由：一、***一审中请求法院判决其支付解除劳动关系经济补偿金超过仲裁时效，人民法院不应支持。二、一审判决其向***支付解除劳动关系经济补偿金明显违反法律规定。 针对七一公司的上诉，被上诉人***未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判决七一公司向其支付经济补偿金29428元；2.请求判决七一公司向其支付无法购买养老保险的赔偿款58856元（计算：月平均工资2102元×14年×2=58856元）；3.请求判决七一公司向其支付失业保险金50448元（月平均工资2102元×24个月=50048元）。 一审法院认定事实：2004年4月20日，***到七一公司下属家电部工作，被安排在小家电柜台从事销售工作，双方未签订书面劳动合同。2018年1月22日，七一公司因生产困难正式歇业，***自此再未到七一公司处工作。***在七一公司工作期间，于2016年9月从七一公司处领取工资2089元，于2017年2月领取工资1963元，于2017年4月领取工资1955元，于2017年10月领取工资1587元，于2017年12月领取工资2502元，于2018年1月领取工资2518元。***在七一公司领取了每月150元保险金补助，随工资发放。2016年11月1日-2018年6月，***以灵活就业个人的形式向黄冈市社会保险局参保缴纳基本养老保险。***向黄州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出（2018）黄州劳人裁字第07号裁决。***不服该裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2018）鄂1102民初2896号民事判决，认定***与七一公司之间存在事实劳动关系，2018年1月22日***与七一公司劳动关系已解除，因七一公司的行为不存在违法解除劳动关系的情形，对***主张七一公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，不予支持，故驳回***的诉讼请求。***不服该判决，提起上诉。湖北省黄冈市中级人民法院作出（2019）鄂11民终2474号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。***不服湖北省黄冈市中级人民法院民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院作出（2020）**申1272号民事裁定，裁定：驳回***的再审申请。2020年9月，***向黄冈市黄州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决七一公司向其支付经济补偿金29428元；裁决七一公司向其支付无法购买养老保险的赔偿58856元；裁决七一公司向其支付失业保险金50448元。2020年9月29日，黄冈市黄州区劳动人事争议仲裁委员会作出［2020］黄州劳人裁不字第01号不予受理申请通知。***遂具状诉至一审法院。 一审法院认为，本案争议的焦点问题有：一、关于本案是否属于重复诉讼的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案诉讼主体***、七一公司虽然与原诉讼相同，但是诉讼请求并不相同，本案的诉讼请求也没有否定前诉的裁判结果，故本案不属于重复诉讼。二、关于解除劳动合同的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”一审法院（2018）鄂1102民初2896号民事判决、湖北省黄冈市中级人民法院（2019）鄂11民终2474号民事判决已经发生法律效力，上述判决中已确认七一公司的行为符合经济性裁员的法律规定，其解除与***的劳动关系不属于违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；”***与七一公司之间存在事实劳动关系已经法院生效判决予以认定，七一公司因经营困难依法裁减***，依法应当向***支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”***自2004年4月20日与七一公司建立劳动关系至2018年1月22日双方解除劳动关系，该事实已经生效判决查明认定。***在七一公司工作14年，应按照14个月工资标准进行补偿。由于双方未签订书面劳动合同，七一公司向***发放工资的形式系以现金形式发放，七一公司对***工资的发放情况承担举证责任，七一公司未能举证证实***工资情况，应承担举证不能的不利后果。***提交了6张不连续的工资发放表，在一审法院（2018）鄂1102民初2896号民事判决中工资发放表6张已由七一公司作为证据向法院提交，***主张其月平均工资为2102元，予以认定。故七一公司应向***支付经济补偿金29428元（2102元×14个月=29428元）。三、关于要求七一公司支付无法购买养老保险的赔偿金及支付失业保险金的问题。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”一审法院（2018）鄂1102民初2896号民事判决已经发生法律效力，该案查明事实：“2016年11月1日-2018年6月，***以灵活就业个人的形式向黄冈市社会保险局参保缴纳基本养老保险。”可见，***已自行参保，不符合上述规定中“社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”从***当庭提交的证据可以看出，七一公司每月向其实际发放150元的保险金补贴，同时***每月工资中未扣减社会保险个人部分。***以个人名义代缴了相应的保险费用，其要求七一公司支付保险费用的实质是要求七一公司赔偿因未缴纳养老保险和失业保险而给其造成的损失，具体的损失应当以七一公司的行为所造成的实际损失为依据予以赔偿。鉴于社会保险损失核算的复杂性以及损失的不确定性，***未能提交养老保险的缴费记录和养老保险及失业保险被告应缴费数额，应承担举证不能的不利后果。遂判决：一、七一公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付经济补偿金29428元；二、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明，原审查明的事实属实。 本院另查明，湖北省高级人民法院（2020）**申1272号民事裁定作出时间为2020年4月28日。***本次劳动仲裁的申请时间为2020年9月29日。2009年11月、12月，2010年8月，2011年10月，2012年4月，***在七一公司领取了每月120元的社保补助。2016年1月至2018年1月，***分别在七一公司下属家电部领取了每月150元的社保补助。从2017年11月1日起，黄冈市本级和黄州区失业保险金标准调整为每人每月1173元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、***主张解除劳动合同经济补偿金是否超过仲裁时效；二、七一公司应否支付***解除劳动合同经济补偿金及数额；三、七一公司应否赔偿***未缴纳养老保险、失业保险的损失及损失数额。 一、***主张解除劳动合同经济补偿金是否超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”***在本次劳动仲裁前曾就劳动合同解除后的经济赔偿问题提起过劳动仲裁、一审、二审、申请再审，这些行为均可构成仲裁时效中断。湖北省高级人民法院（2020）**申1272号民事裁定作出时间为2020年4月28日，而***本次劳动仲裁的申请时间为2020年9月29日，未超过一年仲裁时效，故原审认定***本次劳动仲裁未超过仲裁时效并无不当； 二、七一公司应否支付***解除劳动合同经济补偿金及数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”第四十六条第三项规定：“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”第四十七条第一、三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”在本案中，虽然七一公司与***解除劳动合同属经济性裁员，并不违法，但仍应向***支付解除劳动合同的经济补偿金。***在七一公司的工作年限为14年，应按照14个月工资标准计算***经济补偿金。由于双方未签订书面劳动合同，七一公司向***发放工资的形式系以现金形式发放，七一公司对***工资的发放情况应承担举证责任，七一公司未能举证证实***工资情况，应承担举证不能的不利后果。***提交了6张不连续的工资发放表，在一审法院（2018）鄂1102民初2896号民事判决中工资发放表6张已由七一公司作为证据向法院提交，***主张其月平均工资为2102元，予以认定。该2102元中包含每月150元社保补助，社保补助不属于工资范围，扣除社保补助后，应为1952元。故七一公司应向***支付经济补偿金27328元（1952元/月×14个月=27328元）。原审计算标准错误，本院予以纠正； 三、七一公司应否赔偿***未缴纳养老保险、失业保险的损失及损失数额。《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第五十八条第一项规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发（2009）35号）第十五条规定：“对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失：养老保险，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数；医疗保险，可裁决由用人单位按当地城镇职工基本医疗保险政策规定，报销劳动者在劳动合同（关系）存续期间的医疗费用；失业保险，可裁决用人单位按国务院失业保险条例规定，赔偿劳动者失业保险金；工伤和生育保险，可裁决用人单位依据当地工伤保险和生育保险规定，支付职工工伤保险待遇和生育待遇。”参照上述规定，主张无法购买养老保险的赔偿金的前提系因政策原因无法补办、补缴社会保险。本案中***并无证据证明其属于因政策原因无法补办、补缴的情形。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳”，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”依据上述规定，征缴社会保险费不属于人民法院受理民事案件的范围，***可向有关劳动行政部门主张该权利，对于***主张七一公司赔偿未交社保损失，***亦未提交证据证明其具体损失，故本院不予支持。《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。”第二十五条规定：“失业保险金的发放标准按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平确定。”2017年11月1日起，黄冈市本级和黄州区失业保险金标准为每人每月1173元。故七一公司应向***支付未缴纳失业保险赔偿28152元（1173元/月×24个月=28152元）。从现有证据看，2004年4月至2009年10月无七一公司向***发放社保补助的证据。从2009年11月份开始，七一公司每月向***发放120元社保补助，随工资一起发放。2016年1月后，***每月社保补助增加到150元，至2018年1月止。按照工资支付的延续性和工资发放习惯，故依常理认定***已领取社保补助11790元（120元/月×67个月+150元/月×25个月=11790元）。故扣除已付的社保补助，七一公司共还应赔偿***失业保险损失16362元（28152元-11790元=16362元）。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。七一公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2021）鄂1102民初139号民事判决； 二、湖北七一商贸股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付解除劳动合同的经济补偿金27328元； 三、湖北七一商贸股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付未缴纳失业保险赔偿16362元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长　　林　俊 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十月十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　***