广州铂金装饰有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终12868号

上诉人（原审被告）：广州铂金装饰有限公司，住所地广东省广州市天河区广汕一路332号银湖工业区2栋303。

法定代表人：林绪福。

委托诉讼代理人：蔡开有，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈汝山，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：申疆，湖南锐杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王兴军。

上诉人广州铂金装饰有限公司（以下简称铂金公司）因与被上诉人***、王兴军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下简称一审法院）作出的（2021）湘0121民初6804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

铂金公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，并依法改判铂金公司无需承担赔偿责任或依法裁定将本案发回一审法院重审；2、本案一审、二审诉讼费用全部由***、王兴军承担。事实和理由：一、一审查明的案件事实与客观事实完全不符。一审法院认定“王兴军叫***到长沙县建设项目从事装烟窗工作，王兴军是该工地的包工头，铂金公司将部分工作分包给王兴军”的事实与客观事实严重不符。且一审法院所认定的该事实也没有任何有效证据予以支持的。***一审提供的证据只有***与名为“广州铂金装饰有限公司朱某”的微信聊天记录、与王兴军的短信聊天记录以及两份证明。根据以上证据的形式以及所依托的载体属性，以上证据的证明力极其薄弱，不应当被直接采信为本案证据。首先，***与名为“广州铂金装饰有限公司朱某”的微信聊天记录，该证据属于微信证据，而微信名称是可以由聊天当事人随意修改的；其次，两份证明属于证人证言，根据民事证据举证规则，证人应当到庭接受法庭的询问以便法院核实证人身份的真实性，但根据两位证人并没有到庭接受法庭的询问，其身份的真实性无法核实。需指出的是，两份证明是统一的模板，且证明的内容都是事先设定好的。可见，两份证明都不是由证人自行陈述的事实，该两份证明不能作为本案证据。综上，现有证据无法证明涉案工程是由铂金公司发包给王兴军。事实上，涉案工程是由湖南欧铂装饰工程有限公司（以下简称欧铂公司）分包给湖南建青环境工程发展有限公司（以下简称建青公司）的，王兴军仅仅是建青公司的项目执行经理。***是建青公司的项目执行经理王兴军招聘并安排在涉案工程从事装烟窗工作的雇员。一审证据中的“广州铂金装饰有限公司朱某”是欧铂公司的项目经理朱某。以上事实，可以通过欧铂公司和建青公司共同签订的《建筑装修工程劳务承包合同》予以证实。二、一审法院在法律适用方面存在严重错误。如前述，涉案工程是由欧铂公司分包给建青公司。王兴军是建青公司的项目执行经理。***是建青公司的项目执行经理王兴军招聘并安排在涉案工程从事装烟窗工作的雇员。根据《民法典》第七百七十条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。于本案而言，欧铂公司与建青公司签订的《建筑装修工程劳务承包合同》符合承揽合同的法律特征，双方存在承揽合同关系。***由于已超出法定退休年龄，其与建青公司存在雇佣关系。基于各方存在不同的法律关系，法院也应当根据不同的法律规定来划分责任。首先。关于铂金公司的法律责任。如前述，铂金公司并非涉案工程的发包方，且与***不存在任何法律关系，因此铂金公司无需对***的受伤承担任何法律责任。其次，关于定作人欧铂公司的法律责任。根据《民法典》第一千一百九十三条的规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。欧铂公司作为涉案工程烟窗安装工程的定作人，将工程交由建青公司以劳务承包的方式承揽施工的行为不存在过错行为，因此，欧铂公司无需对建青公司雇请的雇员即***的受伤承担赔偿责任。最后，关于建青公司和***的法律责任。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定，承担建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工的资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案中，建青公司作为***的雇主，明知道***不具备施工作业的资质以及其身体难以承受高强度施工作业工作但仍为其安排施工任务，对***的受伤应当承担主要法律责任。而***明知道自己不具备施工作业的资质以及其身体难以承受高强度施工作业工作，且在本案事故中也未尽到合理的、必要的安全注意义务，因此***也应当对所遭受的事故伤害承担一定的法律责任。三、一审法院在程序方面存在严重错误。根据***在一审民事起诉状所陈述的事实以及其所提供的证据显示，***是在做工过程中被中建三局第三建设工程有限责任公司（以下简称中建三局第三公司）的员工用电动推车撞伤右腿的。由此可见，中建三局第三公司的员工才是导致***受伤的直接侵权人。根据我国法律规定，员工履行职务行为所发生的法律责任应当由其用人单位承担。据此，中建三局第三公司也应当对***的受伤承担侵权赔偿法律责任。***在一审过程中撤回对中建三局第三公司的起诉，表面上是自由处分诉讼权利的行为，但实质上加重了其他赔偿义务人的赔偿责任，这种撤诉行为已损害了其他赔偿义务人的合法权益，因此，一审法院准许***撤回对中建三局第三公司的起诉的行为，违反了民事诉讼法的程序规定。四、一审法院在确定***的赔偿金存在严重错误。关于误工费。一审法院是根据鉴定报告认定***6个月的误工时间违反了《最高人民法院关于审理人身损害案件的司法解释》第七条的规定。根据该规定，误工时间需要根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明予以确定，并不是根据鉴定机构的鉴定意见来确定的。根据医疗机构出具的出院证明，医院给予***的休息时间是三个月，但是一审法院认定误工时间6个月，违背了法律的规定。关于后续治疗费。根据《最高人民法院审理人身损害司法解释》的第六条的规定，后续治疗费应当以实际发生的为准，并不是司法鉴定机构给出的建议数额。一审法院直接按照司法鉴定的意见，支持***后续治疗费不符合法律规定。综上所述，一审法院在事实认定、法律适用以及程序等方面均存在严重错误，请求二审法院查明事实，依法支持铂金公司的上诉请求。

***辩称：一、一审法院根据司法鉴定确定误工期为6个月，符合法律规定。关于后续治疗费，司法解释有明确规定，可以按照司法鉴定意见来确定。二、一审认定事实清楚。1、铂金公司提交的《建筑装修工程劳务承包合同》的真实性存疑，不能证明铂金公司无需承担赔偿责任。***对该证据的三性均不认可。2、一审判决后，铂金公司两次主动联系***并确认了相关案件事实，与***一审提交的证据可以互相印证。一审判决作出后，铂金公司、朱某分别于2021年8月30日、2021年9月3日电话联系***的女儿曾某1，并在通话中自认朱某是铂金公司人员、***为铂金公司提供劳务、铂金公司已支付***12000元、铂金公司向***提出其仍扣有王兴军2万元工程款，愿意将该工程款直接支付给***。如果***不同意该方案，将提起上诉。上述事实，与***一审提交的微信聊天记录、医疗费支付凭证、证人证言等证据可以互相印证。3、铂金公司恶意逃避法律责任。欧铂公司于2020年12月30日成立，铂金公司是欧铂公司的股东。一审判决结果出来后，欧铂公司立即进行了工商变更登记。铂金公司退出了欧铂公司股东名单。铂金公司一审中拒不出庭应诉，但在一审判决后，又立即将股权转让给他人，二审又提交这样一份合同。这一系列反常行为明显是在恶意逃避法律责任。4、***一审提交的证人证言属实，能够证明案件事实。***一审提交的证人证言附有证人的身份信息、联系方式。案件事实有关的内容由证人亲笔书写并签字按印。铂金公司完全可以电话核实。铂金公司主张证人证言不属实没有事实依据。二、一审法律适用正确。1、铂金公司一审未提交合同，不存在一审法院适用法律正确与否的问题。一审时，铂金公司拒不出庭应诉，也未提交欧铂公司与建青公司签订的建筑装修工程劳务承包合同。2、仅就建筑装修工程劳务承包合同来看，无论是形式上还是内容上均属于劳务分包合同，而非铂金公司主张的承揽合同。3、仅就铂金公司提交的合同来看，欧铂公司、建青公司均具有过错，均应承担连带赔偿责任。建筑法第13条的规定和《住房和城乡建设部关于印发的通知》的规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列，企业必须在其资质等级范围内从事建筑活动。只有具备施工总承包资质的企业或专业承包资质的企业才可以对劳务作业进行分包。取得建筑装修装饰专业承包资质的企业可以从施工总承包单位或建设单位处承接建筑装修装饰工程。结合本案事实，首先，欧铂公司不具备施工总承包资质和专业承包资质，将涉案劳务作业分包给建青公司的行为违法。建青公司不具备施工劳务资质，承包涉案劳务作业违法。欧铂公司和建青公司的均应承担连带赔偿责任。其次，欧铂公司不具备任何施工资质。因此，将涉案工程发包或分包给欧铂公司，属于违法发包或违法分包，具有过错，也应当承担连带赔偿责任。总承包单位中建三局第三公司当庭确认涉案装修工程不是其分包出去的，是建设单位直接发包的，而建设单位保利是央企，不可能将装修工程发包给一个不具备建筑装修装饰专业承包资质的企业。因此，只能是建设单位将装修工程直接发包给一个具备相应资质的企业，而恰巧铂金公司具备建筑装修装饰专业承包一级资质，因此，应当是建设单位保利将涉案装修工程发包给铂金公司，铂金公司再将其中的劳务作业违法分包给王兴军。因此，铂金公司应当承担连带赔偿责任。如果铂金公司一再否认事实，导致本案发回重审，***将根据铂金公司的当庭陈述向住建局等有关部门投诉举报建设单位保利将装修工程违法发包给不具备施工资质的企业，并且在重审时将保利列为被告，要求其承担因违法发包而应当承担的连带赔偿责任。4、铂金公司主张***存在过错应承担一定责任错误。全国几亿农民工都不具备施工作业资质，没有任何一个案件，因为他们不具备施工资质，而判决他们承担责任。铂金公司的该项主张既无事实依据，也无法律依据。铂金公司主张***身体难以承受高强度施工作业，既无任何证据证明，也与***受伤无关。上述理由与本案无关联性。铂金公司也无任何证据证明***未尽到安全注意义务，因此，***无需承担责任。三、***撤回对中建三局第三公司的起诉，程序合法，不损害相关当事人的利益。1、正是因为铂金公司一审拒不出庭应诉，***被迫无奈只能撤回对中建三局第三公司的起诉。铂金公司对此负有责任。本案事故发生时并未报警，撞伤***的侵权人被人藏匿了起来。***在要求赔偿时，吕鸿禹自称是中建三局第三公司经理，并声称是他的施工人员撞伤了***。吕鸿禹多次出面与***协商，并赔偿了部分医疗费用。但一审时，中建三局第三公司拒不认可上述人员及是其公司员工，不认可是其公司人员撞伤了***，也拒不承认赔偿了部分费用。***作为弱势群体，无法获取有关人员的身份信息、相关合同等证据，穷尽一切合法手段，才勉强取得涉案证据，但仍不足以证明侵权人是中建三局第三公司的人。正是因为***一审拒不出庭应诉，导致无法查明案件事实。2、本案存在侵犯生命权、身体权、健康权纠纷和提供劳务者受害责任纠纷的竞合。***有权选择。不管选择哪一种均符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

王兴军未予答辩。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令铂金公司、王兴军共同赔偿***医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费等各项费用共计165094.72元；2.请求依法判令铂金公司、王兴军承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，***申请变更第1项诉讼请求中的赔偿金额为171549.72元。

一审法院认定事实：1.2021年1月2日，王兴军叫***到长沙县建设项目从事装烟窗的工作，王兴军系该工地的包工头，铂金公司将部分工作分包给王兴军。2.2021年1月6日，***在长沙县建设项目上作业时被现场工作人员使用的电动三轮车撞伤右腿，经长沙市中医医院诊断为右侧胫骨排下段粉碎性骨折，在长沙市中医医院住院治疗28天出院。3.2021年4月14日，***至湘雅二医院司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心出具的司法鉴定书载明：***本次损伤评定为十级伤残，误工期评定为210日、护理期评定为90日、营养期评定为90日，建议给予后续治疗费用20000元。

一审法院认为：一、铂金公司、王兴军经一审法院合法传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为其对有关诉讼权利的放弃，不影响一审法院根据查明的事实依法作出裁判。二、公民的人身权利受法律保护，侵害公民的身体造成损害的，应当予以赔偿。***与王兴军形成雇佣关系，且王兴军不具备建筑业劳务分包资质仍然从事建筑业劳务分包业务，故一审法院认为王兴军负有过错，应对***所受人身伤害承担赔偿责任。三、关于各项赔偿的计算。1.医疗费，***主张在长沙市中医医院住院28天产生医疗费共计33445.98元，并提交了票据和住院费用汇总清单，一审法院予以支持；2.后续治疗费，湘雅二医院司法鉴定中心出具的司法鉴定书载明建议后续治疗费20000元，一审法院予以支持；3.误工费，湘雅二医院司法鉴定中心鉴定误工期为210日，2020年城镇私营单位从业人员年平均工资中的建筑业工资为54825元，故误工费为31543元；4.住院护理费，湘雅二医院司法鉴定中心鉴定护理期为90日，2020年城镇私营单位从业人员年平均工资中的居民服务、修理和其他服务工资为42081元，故护理费为10376元；5.营养费，湘雅二医院司法鉴定中心鉴定护理期为90日，按照每天30元的标准计算为2700元；6.残疾赔偿金，***主张自己是城镇居民，并提交了证据证明，一审法院予以支持。湘雅二医院司法鉴定中心评定***为十级伤残，事故发生时，***已年满62周岁，2020年全年城镇居民人均可支配收入为41698元，故残疾赔偿金为75056.4元；7.辅助器具费，***主张花费1840元购买辅助器具，并提交了证据证明，一审法院予以支持；8.住院伙食费补助，***在长沙市中医医院住院治疗28天，按照每日60元的标准计算为1680元；9.家属陪护住宿费、伙食费、交通费，***主张2459.34元，一审法院酌定交通费1000元；10.鉴定费，***主张司法鉴定费为1900元，并提供了发票予以证明，一审法院予以支持；11.精神损害抚慰金，***主张10000元，一审法院酌定5000元；12.欠付工资，***的该请求与本案争议不属同一法律关系，***应另觅途径解决。综上各项费用合计184541.38元，庭审中***自认已获赔偿44480元，故王兴军还应支付***140061.38元。四、铂金公司的责任认定。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，铂金公司将案涉工程转包给无资质的王兴军，故铂金公司应与王兴军连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、限王兴军于本判决生效之日起五日内赔偿***因受伤各项费用共计140061.38元；二、广州铂金装饰有限公司对王兴军的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。本案案件受理费1158元，减半收取579元，由***负担79元，由广州铂金装饰有限公司、王兴军负担500元。

二审中，铂金公司向本院提交如下证据：证据一、建筑装修工程劳务承包合同，拟证明涉案工程是由欧铂公司发包给建青公司。

针对铂金公司提交的证据，***质证称：对证据的三性均不认可。第一、证据来源不明，铂金公司不是合同的当事人，且合同明显对欧铂公司和建青公司不利。按照常理，案外人不会向铂金公司提供对自己不利的证据。第二、合同第二页第3.2条印有水印，显然不是正常的合同。第三、合同工期价款等核心要素均为空白，不具备合同的必备条款，不满足合同成立的条件。第四、***是2021年1月2日入职，1月6日发生事故，但合同签订的时间是2021年1月20日，与本案没有关联。第五、合同的当事人并未到庭。***作为弱势的农民工，没有途径核实该证据的真实性。退一步讲，即使该合同是真实的，从合同有水印和合同的核心要素、条款均为空白来看，也是铂金公司为了逃避法律制裁事后补签的虚假的合同，而且仅凭该合同也不足以证明朱某是欧铂公司的项目经理。铂金公司还应当提供欧铂公司与朱某的劳动合同、工资流水、社保缴费记录等证据，才具备足够的证明力。第六、仅凭该合同不足以证明铂金公司无需承担赔偿责任的主张。铂金公司已自认涉案工程是铂金公司分包给欧铂公司。欧铂公司不具备劳务施工资质，铂金公司的行为属于违法分包，应当承担连带赔偿责任。

***向本院提交如下证据：证据一、2021年8月30日的电话录音；

证据二、2021年9月3日的电话录音；

证据三、手机通话记录截图；

上述三份证据拟证明：1、朱某是铂金公司的人员；2***是为铂金公司提供劳务；3、铂金公司已支付***12000元；4、铂金公司向***提出目前仍扣有王兴军2万元工程款，愿意将该工程款直接付给***。如果***不同意该方案，将提起上诉。

证据四、欧铂公司企业信息，拟证明欧铂公司成立于2020年12月30日，铂金公司是该公司股东，但是在一审判决结果出来后，该公司立即进行工商变更登记，铂金公司从欧铂公司退出。

针对***提交的证据，铂金公司质证称：证据一、二、三的真实性由法院依法核实，对其关联性以及证明内容不认可。首先，通过该组证据无法证明通话的对象朱某是铂金公司的员工。如果***主张朱某是铂金公司的员工，则应当提供朱某与铂金公司签订的劳动合同、社保记录等证据予以证实。其次，根据2021年8月30日的录音，***其实是想起诉中建三局第三公司的。后面因为没找到直接撞伤***的人才转为起诉铂金公司。对证据四的真实性确认，但是对于其关联性以及其所主张的证明内容有异议。铂金公司作为欧铂公司的股东，于2021年8月所做的股权变更是铂金公司与欧铂公司之间的正常的股权变动情况。与本案没有任何的因果关系，铂金公司也不存在恶意逃避债务。该证据无法达到铂金公司有存在恶意变更股权的故意。

针对铂金公司提交的证据，本院认证如下：该合同系复印件，无原件相核对，且合同主要内容系空白，其真实性无法确认，故对该证据不予采信。

针对***提交的证据，本院认证如下：对证据一、证据二，因无法核实通话对方的身份，故对该两份证据不予采信。对证据三的真实性予以采信，但无法证明通话记录与前述电话录音相关联，故对关联性不予采信。对证据三的真实性、合法性予以采信，因铂金公司提交的证据不足以证明欧铂公司与本案相关，故对关联性不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，铂金公司主张涉案工程是由欧铂公司分包给建青公司，王兴军是建青公司的项目执行经理，***是王兴军聘请，铂金公司非涉案工程的发包方，在本案中不应承担责任，则铂金公司应就其前述主张提交证据加以证明。现涉案工程的总包方中建三局第三公司在一审庭审过程中明确其与铂金公司不存在转包关系，铂金公司受业主方指派到涉案工地工作。王兴军对涉案工程进行管理时亦以铂金公司的名义。朱某亦以铂金公司的名义对涉案事故的后续事宜进行处理。据此，铂金公司与王兴军之间存在违法分包关系具有高度盖然性。加之，铂金公司并未提供充分的证据证明其前述主张，故对铂金公司上述主张不予采纳。

关于铂金公司上诉称一审法院准许***撤回对中建三局第三公司的起诉违法程序的意见，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”之规定，***在提供劳务的过程被第三人侵害，其可以请求第三人承担侵权责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。一审过程中，***选择直接请求雇主和违法发包人承担连带赔偿责任符合法律规定，一审法院准许***撤回对中建三局第三公司的起诉，并无不当，本院予以确认。铂金公司、王兴军在承担责任后，可向实际侵权人追偿。

关于铂金公司主张***存在过错，应当承担一定责任的意见，因本次事故的发生系第三人侵权，***对于事故的发生不存在过错，加之，***是否具有施工作业资质以与本次事故的发生并无因果关系，因此，一审法院未判决***承担责任，并无不当，本院予以确认。

关于铂金公司主张一审法院认定误工期和支持***主张的后续治疗费不符合法律规定的意见，因***的误工期及后续治疗费已经由有资质的鉴定机构予以评定，一审法院采信鉴定机构出具的鉴定意见，予以认定误工期和支持***的后续治疗费符合法律规定，本院予以确认。

对于当事人的其他诉辩主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张并不影响本院依据前述认定和分析对本案依法作出判决，故对其他诉辩主张本院在此不再赘述。

综上所述，铂金公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由广州铂金装饰有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　盛知霜

审 判 员　王晓虹

审 判 员　曾　明

二〇二一年十一月二十六日

法官助理　周丽花

书 记 员　郭　晨

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。