中山市建锋市政公用工程有限公司、中山市古镇恒明照明电器厂建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤20民终5997号

上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市建锋市政公用工程有限公司，住所地中山市南朗镇关塘井溪村禾场下，组织机构代码32510984-8。

法定代表人：岑家亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：廖秀文，广东铭致律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林小霞，广东铭致律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市古镇恒明照明电器厂，住所地广东省中山市古镇海洲东岸北路***号右侧。

主要负责人：袁乃其，该厂总经理。

委托诉讼代理人：廖颖蓝，广东厚弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧汉庭，广东厚弘律师事务所律师助理。

被上诉人（原审被告）：中山汇晟建筑劳务有限公司，住所地广东省中山翠亨新区临海工业区翠城道临海公司办公楼第一层112房。

法定代表人：陈树城，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许艾玲，广东任允律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李任葵，广东任允律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市市政工程总公司，住所地广东省深圳市龙华新区龙华街道和平东路港之龙科技园科技孵化中心6楼D、G区，统一社会信用代码914403001921903971。

法定代表人：尹剑辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张建民，广东扬权律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张广辉，广东扬权律师事务所实习律师。

上诉人中山市建锋市政公用工程有限公司（以下简称建锋公司）、中山市古镇恒明照明电器厂（以下简称恒明电器厂）因与被上诉人中山汇晟建筑劳务有限公司（以下简称汇晟公司）、深圳市市政工程总公司（以下简称深圳市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初3305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人建锋公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.恒明电器厂向建锋公司支付工程款4864003元和利息损失（以4864003元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2016年11月26日期计算至实际清偿之日）；2.汇晟公司、深圳市政公司在其欠付工程价款范围内对建锋公司承担清偿责任；3.建锋公司向恒明电器厂支付货款2279206元。事实和理由：一、恒明电器厂实际尚欠建锋公司工程款4864003元，其中涉案工程中的工程电缆沟开挖回填结算金额实际为643920元。虽然工程结算协议同意对工程电缆沟开挖和回填金额按150000元结算，但该约定是建立在恒明电器厂同意与建锋公司就其余工程立即结算并立即支付工程款基础上，是附条件合同。因恒明电器厂迟迟不与建锋公司结算，条件未成就，一审判决按150000元结算是错误的。二、汇晟公司述称深圳市政公司已向其付清工程价款的说法不可信，深圳市政公司也应在其欠付工程价款范围内对建锋公司承担清偿责任。三、建锋公司实际尚欠恒明电器厂货款为2279206元。1.编号16-20的货物，建锋公司从未收取，送货单上岑仲武的签名系伪造；2.编号25-34的货物属于零配件，不在建锋公司与恒明电器厂原先约定购买的货物范围内。3.编号81货物所指的护栏管实为护栏灯管，每套12瓦，按照合同约定每瓦5元的价格，每套护栏灯管价格为60元，158套价格为9480元，而非18960元；4.建锋公司应支付给恒明电器厂的货款，已由恒明电器厂用应付工程款进行了抵扣，资金一直由恒明电器厂占有，其没有利息损失。

恒明电器厂针对建锋公司上诉答辩称，其答辩意见同恒明电器厂的上诉意见一致。

汇晟公司针对建锋公司上诉答辩称，汇晟公司与恒明电器厂的答辩意见一致，另恒明电器厂与建峰公司已经就工程电缆沟开挖回填结算金额进行变更，一审判决对此认定正确。

深圳市政公司针对建锋公司的上诉答辩称：一、深圳市政公司已经付清汇晟公司应付款项，建锋公司虽有异议，但是未提供充足证据，该异议无效，人民法院应该认定汇晟公司提供的付清款项说明证据的效力；二、只有汇晟公司才知道深圳市政公司是否已经付清其款项，汇晟公司提供的证据不因其与深圳市政公司存在密切关系而失去证明力；三、深圳市政公司已经证明其已经向汇晟公司支付1700万余元。

上诉人恒明电器厂上诉请求：撤销一审判决，并改判：一、恒明电器厂暂时无须向建锋公司支付工程款，待条件成就后方依据最终核定量和结算的数量支付；二、支持恒明电器厂的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决错误认定汇晟公司尚欠恒明电器厂的工程款金额，导致认定汇晟公司仅仅在2830034元的范围内对建锋公司承担责任属于认定事实错误，且与该判决其他事实认定相矛盾，应予改判。二、涉案结算协议约定最终结算工程量以中山市交通运输发展集团有限公司（以下简称交通集团）、政府委托的审计公司和深圳市政公司项目部核定和结算的数量为准，一审判决对此未予认定，认定事实错误。本案中各方当事人明确约定了工程价款的应付时间和结算的依据，应当待最终的结算工程量核对和结算后方予以支付。三、一审判决在确认各方签订的建设工程施工合同无效的情形下直接以合同约定的总造价直接确定双方之间结算的工程价款，违反当事人意思表示。四、一审判决对恒明电器厂与建锋公司有争议的灯杆货款的事实认定不清：1.编号1-15、21-23的灯杆，该批货物用于涉案工程，建锋公司也主张该工程的机电部分由其包工包料，故该部分的货款应由建锋公司承担；2.一审判决以手写协议中名称接近的货物单价来确定单价，不符合事实。

建锋公司针对恒明电器厂的上诉辩称：一、一审判决根据建锋公司提交的现场核定表认定建锋公司实际完成的工程量是正确的。二、一审诉讼中恒明电器厂与汇晟公司都拒绝提交其双方就涉案工程所进行的工程结算报告，因此只能以双方所签订的建设工程承包合同所约定的价格作为恒明电器厂与汇晟公司结算的依据。三、一审判决认定恒明电器厂应付工程款的时间为工程交付支付，即2016年11月26日是正确的，恒明电器厂应当支付逾期付款利息。四、建锋公司从未收取过编号1-15、21-23的货物。五、一般行内专业人员均可推断手写协议与送货单货物一致，且恒明电器厂就是依照该手写协议的约定向建锋公司送货，一审判决以手写协议认定货物单价正确，但不确认编号25-34的货物货款应在已支付的11万货款中抵扣存在错误。

汇晟公司针对恒明电器厂上诉述称，1.关于汇晟应付恒明公司工程款问题，双方在建设工程承包合同中，已约定造价为15539537元，一审法院在该合同基础上认定汇晟公司应付工程款符合法律规定，但双方在该合同中同时约定工程款10%作为质保金，待工程缺陷期届满支付，现缺陷期未满，未达到支付条件；2.恒明公司称一审判决双重标准没有依据，根据合同相对性，恒明公司与建峰公司之间关于合同价款的结算不能直接适用于汇晟公司与恒明公司之间，且建锋公司以实际施工人身份主张工程款，而恒明公司不是，故恒明公司要求以建锋公司完成的工程量来计算汇晟公司应付给恒明公司的工程款没有事实和法律依据。3.恒明公司与汇晟公司在合同中已经明确约定增加项目部分在业主、财局最后确认的基础上批复给恒明公司，双方以业主、财局批复的价格基础上进行协商，不能高过业主、财局的价格。实际上除了合同约定的结算价款外，双方并未就增加部分的价款达成一致，甚至连工程量都没有确定，故恒明公司认为应该以该条作为汇晟公司应付工程款的依据也不具备可能性。一审法院以合同价款认定汇晟公司应付工程款具有一定合理性，但是未考虑关于质保金的约定，该部分款项应该在结算价款时予以扣除。

深圳市政公司针对恒明电器厂上诉辩称，请人民法院依法裁判。

建锋公司于2017年3月1日向一审法院起诉请求：1.判令恒明电器厂向建锋公司支付工程款6928698元及逾期付款利息（按银行同期贷款率自2016年11月4日起计至实际支付之日止，暂计至2017年2月4日利息为75349元）；2.判令汇晟公司、深圳市政公司对上述工程款承担连带清偿责任。

恒明电器厂于一审诉讼中向一审法院反诉请求：1.判决建锋公司向恒明电器厂支付拖欠的灯杆灯具款2658821元；2.判决建锋公司向恒明电器厂支付逾期付款的利息142765元（暂计至2017年4月6日，实际计算至清偿之日）。

一审法院认定事实：2015年3月23日，交通集团（发包方）与深圳市政公司（承包方）签订合同协议书，约定：发包方将中山市翠亨快线工程项目第五合同段机电安装工程（低压）部分（以下简称涉案工程）发包给承包方。深圳市政公司承包涉案工程后，又将该工程分包给汇晟公司。2015年7月29日，汇晟公司（甲方）与恒明电器厂（乙方）签订《建设工程专业承包合同》，约定：甲方将涉案工程承包给乙方，工程承包形式：乙方按工程机电部分的总承包；合同结算造价为15539537元[说明：1.合同结算价经甲乙双方同意，执行该工程《工程预算审核书》的审核价；2.本工程的预算书已经甲乙双方确认，施工过程中，若甲方要求变更施工方案或变更工程量的，须向乙方发出变更通知，否则乙方有权按原施工方案及预算施工；若乙方因为施工需要要求变更的，乙方书面提交变更后施工图及预算书经甲方签名并得到监理以及业主确认并加盖公章后才进行增减。在实际施工过程中减少清单中的项目部分（没有施工），按乙方清单报价进行直接扣减；增加项目的部分在业主、财局最后确认后的价格基础上批复给乙方，双方以业主、财局批复的价格基础上进行协商，不能高过业主、财局批复的价格]；付款方式和条件：按进度付款，每月请款、结算、付款一次，每次付至该月进度款的80%；乙方每月根据当月的工程进度及工程量向甲方递交工程资料及提出请款申请，资料由监理、业主在3日内审核完毕，并完成所有资料、计量的签证、确认；甲方在收到业主支付的款项后7个工作日内向乙方支付以乙方的报价单价为基准的进度款的80%；工程竣工并得到监理、业主验收合格后，资料归档完成后，凭甲乙双方签署的工程竣工验收书甲方在收到业主支付的款项后7个工作日内向乙方支付以乙方的报价单价为基准的进度款的90%；工程缺陷期届满后7个工作日内，在完成所有缺陷期需要完成的资料并得到监理、业主的确认后，甲方须向乙方支付乙方的报价单价为基准的进度款的100%；工程期限：开工日后120天完成本项目工程安装；争议的解决方式：1.本合同未言明事项，均按《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程承包条例》规定执行；2.未尽事宜，双方协商解决；解决不成发生诉讼，由管辖工程所在地的人民法院诉讼解决。合同还约定了其他事项。

2015年8月27日，恒明电器厂（甲方）与建锋公司（乙方）签订《建设工程专业承包合同》，约定：甲方将涉案工程承包给乙方，工程承包形式：乙方按工程机电部分的总承包；合同结算造价为11000000元（固定总价，不含税票价，增加工程除外）[说明：1.合同结算价经甲乙双方同意，执行该工程《工程预算审核书》的审核价；2.本工程的预算书已经甲乙双方确认，施工过程中，若甲方要求变更施工方案或变更工程量的，须向乙方发出变更通知，否则乙方有权按原施工方案及预算施工；若乙方因为施工需要要求变更的，乙方书面提交变更后的施工图及预算书经甲方签名并得到监理以及业主确认并加盖公章后才进行增减。在实际施工过程中减少部分（没有施工），按乙方清单报价进行直接扣减，增加部分在财局最后确认后的价格基础上批复给乙方，双方以业主、财局批复的价格基础上进行协商，不能高过业主、财局批复的价格]；付款方式和条件：按进度付款，每月请款、结算、付款一次，每次付至该月进度款的80%；乙方每月根据当月的工程进度及工程量向甲方递交工程资料及提出请款申请，资料由监理、业主在3日内审核完毕，并完成所有资料、计量的签证、确认；甲方在收到业主支付的款项后7个工作日内向乙方支付以乙方的报价单价为基准的进度款的80%；工程竣工并得到监理、业主验收合格后，资料归档完成后，凭甲乙双方签署的工程竣工验收书甲方在收到业主支付的款项后7个工作日内向乙方支付乙方的报价单价为基准的进度款的95%；工程缺陷期届满后7个工作日内，在完成所有缺陷期需要完成的资料并得到监理、业主的确认后，甲方须向乙方支付乙方的报价单价为基准的进度款的100%；工程期限：开工日后120天完成本项目工程安装；灯杆和灯具质量保证全由甲方负责，并且另外签订一份采购合同；争议的解决方式：1.本合同未言明事项，均按《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程承包条例》规定执行；2.未尽事宜，双方协商解决；解决不成发生诉讼，由管辖工程所在地的人民法院诉讼解决。合同还约定了其他事项。

2015年8月28日，恒明电器厂（甲方）与建锋公司（乙方）就涉案工程签订《补充协议》，约定：1.甲方同意向乙方增加工程款100000元；2.甲方同意：乙方向甲方采购灯杆和灯具全额款月结两个月时间；3.送检材料甲乙各负担一半费用。在合同的履行过程中，恒明电器厂代行垫付了检测费15150元，建锋公司在诉讼中同意承担上述检测费的一半即7575元。

2015年9月6日，恒明电器厂（甲方）与建锋公司（乙方）就涉案工程签订《补充协议二》，约定：1.因甲、乙双方签订的《建设工程专业承包合同》中工程量清单中材料名称及工程量与施工设计图纸有较大差异，所以，经甲乙双方协商同意：最终的合同结算金额按乙方实际完成的工程用料名称及实际完成工程量结算，工程量需要现场监理确认。新增加的电缆按甲方通知乙方的电缆品牌和价格采购，其他材料和项目按市场价加人工单价执行。原合同中存在的工程项目或用料名称，则按原合同单价执行。2.补充协议其他条款与原合同有冲突，应以原合同为准。

上述合同和协议签订后，建锋公司实际完成涉案工程的工程量所涉及工程款总计为12578541元。恒明电器厂于2015年12月7日、2016年1月5日分别向建锋公司（以转账的形式）支付工程款1019843元（2015年12月7日，建锋公司实际收到款项为2857228元，该公司同意其中的1837385元抵扣灯杆灯具款，故实收工程款为1019843元）和800000元，合计1819843元。汇晟公司在2016年1月5日至2017年1月25日期间共向建锋公司支付工程款3830000元。

2015年，袁乃其、岑家亮分别代表恒明电器厂（甲方）和建锋公司（乙方）签订一份手写的协议书（以下简称手写协议），约定：乙方向甲方支付先期购料等费用111000元。手写协议上载明“9月6日已支付50000元，9月11日已支付61000元，合计111000元”。建锋公司已向恒明电器厂支付该111000元。手写协议上还载明如下内容：“89管3.25加开牙62条×149元／条＝9238；89管3.75加开牙82条×177元／条＝14514，送货：75条，小差7条；89管4厘加开牙10条×184元／条＝1840；600×350三层角钢托臂（隧）700条×21元／条＝14700，送货：164条；400×250三层角钢托臂（隧）308条×13元／条＝4004，送货：308条；线槽150×200×1.2加细片（隧）600米×31元／米＝18600，送货：600米；平顶隧道托臂700套×33元／套＝23100，送货：700套；圆顶隧道托臂300套×33元／套＝9900，送货：300套；直通接头161个×11元／个＝1771，送货：60个，少差101个，减1111.00；6分金属软管200米×2元／米＝400，送货：200米；拉爆螺丝10×80，900粒×0.35＝315；……；请勾机1950元；办公室费用5350元（含装空调、钢管、买办公设备、买床、买茶几椅等）”。该书写协议还有“共：111700元”，“支付整数111000元”的字样。

2016年11月2日，恒明电器厂（甲方）、建锋公司（乙方）与汇晟公司（丙方）签订《工程结算协议书》，约定：针对中山市翠亨快线第五合同段机电部路灯工程对帐、结算的有关事项，经甲、乙、丙三方友好协商，达成以下协议条款：1.关于工程电缆开挖和回填金额（649320元）甲乙双方同意按150000元结算，桥梁段拉电缆人工金额同意按146795元结算。2.各个箱变路段的顶管单价甲方同意按每米120元结算给乙方。3.甲、乙、丙三方最终的结算工程量以中山市交通建设项目有限公司、政府委托的审计公司和深圳市政公司项目部核定量和结算的数量为准。4.截止本协议签订之日，丙方直接支付给甲方和直接支付给乙方的所有工程款项，都是基于甲方完全同意认可的情况下的支付行为，所有的款项都视为机电分包项目的工程分包进度款。甲乙双方的关于此款项问题产生的一切纠纷，与丙方无关。一审诉讼中，建锋公司认为，该工程结算协议书是在趁人之危的情况下签订的，150000元的结算金额与电缆沟开挖回填的实际工程金额649320元（核定表数量16233立方米×40元／立方米）相差499320元，每立方米仅9元的单价不仅严重低于合同约定的每立方米40元的单价，也严重偏离市场价格，若按150000元结算对建锋公司是显失公平的。

2016年11月4日，中山市交通运输发展集团有限公司（项目法人）、深圳市政公司（施工单位）、广东省公路勘察规划设计院有限公司（设计单位）和厦门中平工程监理咨询有限公司（监理单位）就中山市翠亨快线工程项目第五合同段共同出具公路工程交工验收证书，确认工程资料齐全、质量评定均为合格，满足交工验收要求，同意交工验收。

一审诉讼中，汇晟公司提交了6张机电部混凝土对账单（总金额为237375元），拟证明该混凝土材料款由该公司垫付。建锋公司对其中金额为17640元的机电部混凝土对账单不予确认，因为没有建锋公司工作人员签名，对其余的5张机电部混凝土对账单的真实性予以确认，并同意在本案工程中抵扣该5张单据的混凝土材料款219735元（237375元－17640元）。

2017年6月14日，一审法院组织建锋公司和恒明电器厂就本案反诉部分的货款进行对数，双方确认灯具款的金额2019825元。对灯杆款，双方均向一审法院提交了灯杆送货清单，同时向一审法院陈述了如下意见：一、双方确认如下的灯杆货款：1.2015年9月4日所送货物的（编号30）货款金额为3750元；2.2015年9月12日、13日、18日三天所送货物（编号35、36、37、38、39）的货款金额为299260元（101150元+93925元+8550元+1710元+93925元）；3.2015年9月25日货物（编号40）货款72240元（860元／套×84套）；4.2015年9月29日至2016年3月9日期间所送货物（编号41-75）的货款金额为1693100元（以双方提交的灯杆送货清单的金额相加所得）；5.2016年8月21日所送的货物（编号77、78）货款金额为65810元（53770元+12040元）；6.2016年8月27日所送货物的货款金额为3990元。上述双方确认的灯杆货款总金额为2138150元。二、对其他货物的货款的意见为：1.对编号1、2、6－23的货物，建锋公司认为其未收货，不应支付货款；2.对2015年8月28日所送货物（编号16－20），恒明电器厂认为其提交的送货单上有建锋公司法定代表人的侄儿签名，若建锋公司不确认该签名，应由其提出笔迹鉴定申请；3.对编号24的货物（150*200线槽），恒明电器厂认为该货物就是双方签订的《建设工程专业承包合同》附表（建锋公司本诉中提交的证据1第9页）中807－10－1－1所载明的货物（钢制电缆桥架200×150），该附表中约定的单价为60元／米，按业内做法2米为一条（或一套），正常单价为120元／条，恒明电器厂给建锋公司最优惠的价格为90元／条，故按该单价计算货款；建锋公司认为，“钢制电缆桥架200×150”与“150*200线槽”并非同一货物，根据手写协议的约定，单价为31元／米，2米为1条，现同意按62元／条的单位计算货款；4.对编号25、31、34的货物（600*350线槽支架，即送货单的600×350E），建锋公司认为该货物就是手写协议的600×350三层角钢托臂，根据协议的约定，单价为21元／条，故货款金额为1050元；恒明电器厂认为，“600×350E”并非600×350三层角钢托臂，单价应参照“150*200线槽”的单价计算；5.对编号26－29、32、33的货物，建锋公司认为手写协议中有明确约定，应按该协议中的单价进行计算货款，恒明电器厂坚持按其提交的灯杆送货清单的价格进行计算货款；6.对编号3－5的货物，建锋公司认为属于手写协议中的办公室设备费用5350元所涉及的办公设备，对恒明电器提交的相应的送货单，不是建锋公司的人员签名，建锋公司到工地时电脑设备已在工地了，建锋公司只同意以5350元接收电脑设备；恒明电器厂坚持按其提交的灯杆送货清单的价格进行计算货款。

一审诉讼中，建锋公司、恒明电器厂、汇晟公司和深圳市政公司均确认涉案工程已实际交付使用。对涉案工程交付使用的时间，建锋公司称涉案工程最后交付时间为2016年11月26日，汇晟公司和深圳市政公司称涉案工程交付使用的时间为2016年11月4日，恒明电器厂称涉案工程的交付时间是在2016年11月26日之后，但不清楚具体时间。汇晟公司向一审法院出具意见，称深圳市政公司与汇晟公司在涉案工程中的分包合同已经结算，结算金额为17092241元，深圳市政公司于2015年11月10日前付清了所有款项。恒明电器厂向一审法院陈述称，汇晟公司已支付恒明电器厂的工程款为12709505元。

一审法院认为，本案系合同纠纷。深圳市政公司将涉案工程转包给没有建筑资质的汇晟公司，而汇晟公司将涉案工程再行转包给没有建筑资质的恒明电器厂，恒明电器厂又将涉案工程再行转包给没有建筑资质的实际施工人建锋公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，深圳市政公司与汇晟公司之间签订的建设工程施工合同、汇晟公司与恒明电器厂签订《建设工程专业承包合同》、恒明电器厂与建锋公司签订《建设工程专业承包合同》和有关的补充协议均无效。本案实际施工人建锋公司已完成涉案工程且实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，恒明电器厂应按照建锋公司所实际完成的工程量，参照合同约定支付工程价款。恒明电器厂与建锋公司签订《建设工程专业承包合同》的无效，并不影响恒明电器厂与建锋公司之间买卖合同的效力。

对于本诉部分。双方争议的焦点为：一、建锋公司实际完成的工程量问题；二、涉案工程实际交付使用的时间问题；三、恒明电器厂拖欠建锋公司的工程款金额问题；四、汇晟公司和深圳市政公司的责任问题。

关于焦点一。建锋公司提交的《工程数量现场核定表（第7-13、16-17期共92份）》有深圳市政公司中山市翠亨快线工程第五合同段项目经理部和厦门中平工程监理咨询有限公司盖章确认，且深圳市政公司确认其真实性，一审法院予以采纳，并以该核定表来确定建锋公司实际完成的工程量。根据恒明电器厂与建锋公司签订《建设工程专业承包合同》所确定的单价和该核定表所载明的工作量，一审法院认定建锋公司实际完成的工程量的价款为12578541元。

关于焦点二。对涉案工程已实际交付使用的事实，当事人均予以确认。汇晟公司和深圳市政公司称涉案工程交付使用的时间为2016年11月4日，建锋公司称涉案工程的最后交付时间为2016年11月26日，恒明电器厂称涉案工程的交付时间是在2016年11月26日之后，但不清楚具体时间。由于建锋公司所确认的交付时间在汇晟公司和深圳市政公司所确认的交付时间之后，且恒明电器厂不能提交证据予以反驳，一审法院认定涉案工程实际交付时间为2016年11月26日。由于深圳市政公司与汇晟公司之间签订的建设工程施工合同、汇晟公司与恒明电器厂签订《建设工程专业承包合同》、恒明电器厂与建锋公司签订《建设工程专业承包合同》和有关的补充协议均无效，而本案的涉案工程已实际交付使用，当事人应付工程价款的时间为交付之日，即2016年11月26日。

关于焦点三。1.对恒明电器厂辩称的返工所产生的工程款776960元的问题。恒明电器厂主张建锋公司迟迟不对不合格工程进行整改，导致其委托他人整改产生了776960元工程款，但只提交了律师函、快递回单、施工合同、银行交易明细、收据等证据，并没有提交相应的施工日记录、施工前后的照片、施工后的经业主代表和项目部确认的工程量确认表等资料，且建锋公司并未收到深圳市政公司项目部或监理公司要求整改的通知，恒明电器厂提交的证据不足证明其辩称事实，其要求在总工程款中扣除返工产生的工程款776960元的意见，一审法院不予采信。2.对建锋公司陈述的对工程电缆沟开挖和回填金额按150000元结算的问题。建锋公司称《工程结算协议书》是在对方趁人之危之情况下所签，对其是显失公平的，但其并没有根据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定行使撤销权，一审法院对建锋公司有关对方趁人之危和《工程结算协议书》显失公平的陈述不予采纳，从而认定涉案工程中的工程电缆沟开挖和回填金额（649320元）按150000元结算。根据上述分析，结合恒明电器厂和汇晟公司支付部分工程款的事实，一审法院认定恒明电器厂拖欠建锋公司的工程款金额为4364683元[（12578541元－649320元+150000元）－1837385元－219735元－7575元－1819843元－3830000元]。恒明电器厂依法应向建锋公司支付拖欠的工程款4364683元和利息损失（以4364683元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2016年11月26日起计到实际清偿之日）。

关于焦点四。汇晟公司与恒明电器厂签订《建设工程专业承包合同》所约定的合同结算造价为15539539元，而汇晟公司向恒明电器厂支付的工程价款为12709505元。汇晟公司应在其欠付的工程价款范围内，即在2830034元（15539539元－12709505元）的范围内对建锋公司承担清偿责任。

对于反诉部分。建锋公司与恒明电器厂对灯具款的金额2019825元并无争议，一审法院确认建锋公司尚欠恒明电器厂灯具款2019825元。双方争议的焦点为：一、手写协议中111000元的性质问题；二、建锋公司拖欠恒明电器厂的灯杆款金额问题；三、建锋公司应否向恒明电器厂支付逾期付款的利息损失。

关于焦点一。建锋公司与恒明电器厂签订的手写协议是在平等、自愿的基础上进行的，是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，双方均应按合同的约定自觉履行。从该协议中的“乙方向甲方支付先期购料费用”“少差101个”“减1111.00”“少差7条”等字样来看，手写协议实际是恒明电器厂将前期已入场的施工材料在建锋公司进场后转让给建锋公司，双方就此达成的协议。故，手写协议中的111000元与本案恒明电器厂反诉的货款无关。建锋公司主张该111000元与恒明电器厂反诉的货款相抵扣，一审法院不予采纳。在双方对所送货物的单价有分歧时，手写协议的单价可以作为确定货物单价的参考。

关于焦点二。对恒明电器厂与建锋公司双方有争议的货款，一审法院作如下分析：1.对编号1－15、21－23的货物，由于双方签订《建设工程专业承包合同》的时间为2015年8月27日，约定建锋公司向恒明电器厂采购灯杆和灯具的《补充协议》签订于2015年8月28日，而恒明电器厂提交的送货单的时间为双方签订的合同或协议之前，且部分送货单没有收货人的签名，部分送货单虽有收货人签名，但不足以证明系建锋公司的人员所签，对恒明电器厂所主张的上述货物的货款，一审法院不予采信。2.对编号16－20的货物，恒明电器厂提交的送货单显示送货时间为2015年8月28日，建锋公司确认收货人签名处的姓名为其法定代表人的侄子，但送货单上的签名不是其本人所签。建锋公司称2015年8月28日的送货单上的签名非其法定代表人的侄子本人所签，但未提出笔迹鉴定申请，依法应承担举证不能的不利后果，一审法院认定该送货单系建锋公司的工作人员所签，建锋公司应向恒明电器厂支付该送货单上货物的货款。恒明电器厂认为“150*200线槽”与“钢制电缆桥架200×150”是同一货物，但未提交证据予以证实，一审法院不予采信。由于送货单上的名称“150×200线槽”与手写协议上的“线槽150×200×1.2加细片”名称接近，一审法院认定“150×200线槽”的单价为31元／米，双方均确认2米为1条（套），故“150×200线槽”的单价为62元／条（套），由此，编号16的货款为9672元（156套×62元／套）。对编号17的货物（平顶隧道支架），参考手写协议上单价（33元／套），货款为9900元（300套×33元／套）。对编号18的货物（拉爆螺丝），参考手写协议上的单价（0.35元／粒），货款为315元（900粒×0.35元／粒）。对编号19的货物（铁片）和编号20号货物（支架螺丝M10×20），由于双方没有明确约定单价，而恒明电器厂所主张的单价（2元／片或2元／套）比较符合实际，一审法院予以采纳，故编号19的货物（铁片）和编号20号货物（支架螺丝M10×20）的货款分别为1200元（600片×2元／片）和2400元（1200套×2元／套）。编号16－20的货物的货款合计为23487元（9672元+9900元+315元+1200元+2400元）。3.同理，编号24的货物的货款（150×200线槽）为8928元（144套×62元／套），编号25－29、31－34的货物的货款，因手写协议有明确约定，货物的单价以手写协议约定的单价来计算，一审法院采信建锋公司的意见，从而认定25－29、31－34的货物的货款为51208元（1050元+3978元+8344元+660元+400元+2394元+26元+23100元+11256元）。4.对编号81的货物（护栏管）的货款，由于双方签订的《建设工程专业承包合同》的附件807－7－1－3明确，LED护栏灯12W（含基础、灯杆）的单价为200元／套（不含灯头／灯具），即200元／套的单价包括基础和灯杆两部分，建锋公司主张就是护栏灯管，与事实不符，一审法院不予采信。一审法院认定护栏管为灯杆部分，恒明电器厂主张单价为120元／套比较符合实际，一审法院予以采信，故编号81的货物的货款为18960元（158套×120元／套）。5.对编号76、79的货物（壁灯支架、桥底支架）货款，由于双方签订的《建设工程专业承包合同》的附件807－7－1－1明确，附着式路灯灯具106WLED灯安装人工为80元／套（不含灯头／灯具），该附件807－7－1－2明确，吸顶式路灯灯具106WLED灯安装人工为80元／套（不含灯头／灯具），可见灯具是由恒明电器厂提供，无需建锋支付货款，恒明电器厂主张编号76、79的货物货款，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

基于上述分析和认定，一审法院认定建锋公司拖欠恒明电器厂的灯杆款为：1.2015年8月23487元；2.2015年9月515816元；2015年10月592945元；2015年11月355495元；2015年12月626700元；2016年3月37530元；2016年8月88760元。以上合计2240733元。由于建锋公司确认恒明电器厂主张的灯具款，根据恒明电器厂提交的灯具送货清单，一审法院认定建锋公司拖欠恒明电器厂的灯杆灯具款总金额为4260558元[2240733元+2019825元（包括：1.2015年9月464195元；2.2015年10月682720元；2015年11月872910元）]。扣除建锋公司支付的1837385元，建锋公司尚欠恒明电器厂的货款为2423173元。由于还款为清偿先行送货的货款，故一审法院认定建锋公司拖欠恒明电器厂的货款2423173元包括：1.2015年10月货款441778元；2.2015年11月货款1228405元；3.2015年12月货款626700元；4.2016年3月货款37530元；5.2016年8月货款88760元。

关于焦点三。由于恒明电器厂与建锋公司在《补充协议》中约定货款的结算方式为月结两个月。建锋公司未在约定的期限内支付货款已构成违约，依法应承担违约责任。建锋公司除应向恒明电器厂支付货款2423173元之外，尚应向其支付逾期付款的利息损失（计算方法：第一笔以441778元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2016年1月1日起计算至实际清偿之日；第二笔以1228405元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2016年2月1日起计算至实际清偿之日；第三笔以626700元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2016年3月1日起计算至实际清偿之日；第四笔以37530元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2016年6月1日起计算至实际清偿之日；第五笔以88760元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2016年11月1日起计算至实际清偿之日）。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、恒明电器厂于一审判决生效之日起七日内向建锋公司支付工程款4364683元和利息损失（以4364683元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2016年11月26日起计算至实际清偿之日），汇晟公司在其欠付的工程价款范围内，即在2830034元的范围内对建锋公司承担清偿责任；二、驳回建锋公司超出以上部分的诉讼请求；三、建锋公司一审判决生效之日起七日内向恒明电器厂支付货款2423173元和逾期付款的利息损失（计算方法：第一笔以441778元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2016年1月1日起计算至实际清偿之日；第二笔以1228405元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2016年2月1日起计算至实际清偿之日；第三笔以626700元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2016年3月1日起计算至实际清偿之日；第四笔以37530元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2016年6月1日起计算至实际清偿之日；第五笔以88760元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准从2016年11月1日起计算至实际清偿之日）；四、驳回恒明电器厂超出以上部分的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费60828元，减半收取30414元（建锋公司已预付），由建锋公司负担11461元，由恒明电器厂、汇晟公司负担18953元（恒明电器厂、汇晟公司于一审判决生效之日起七日内将该18953元径行支付给建锋公司）；反诉案件受理费减半收取14606元（恒明电器厂已预交），由恒明电器厂负担1973元，由建锋公司负担12633元（建锋公司一审判决生效之日起七日内将该12633元径行支付给恒明电器厂）。

本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。

各方当事人对一审查明的事实均未提出异议，本院予以确认。

本院另查明：恒明电器厂与建锋公司于2015年9月4日签订的手写协议记载“109049-1239=10770,10770+4000元林培添工资，共111700元，支付111000元。”

2016年8月27日送货单记载，收货人岑仲武签收护栏管（编号81的货物）158条，单价120元，合计1896000元。收货单另注明“数量属实，单价按原合同金额执行。”

本院认为，本案系合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案二审争议焦点为：一、恒明电器厂尚欠建锋公司工程款数额及利息；二、建锋公司应支付恒明电器厂货款数额及利息；三、深圳市政公司在本案中应承担的责任。对此，本院作如下分析：

关于争议焦点一，即恒明电器厂尚欠建锋公司工程款数额及利息的问题。交通集团将涉案工程发包给深圳市政公司，深圳市政公司将涉案工程转包给没有建筑资质的汇晟公司，汇晟公司再将该工程转包给没有建筑资质的恒明电器厂，恒明电器厂将该工程转包给没有资质的实际施工人建锋公司。恒明电器厂与建锋公司签订的建设工程施工合同及补充协议因违反法律强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”恒明电器厂与建锋公司签订的建设工程施工合同虽属无效，但建锋公司已实际完成涉案工程并将该工程交付使用，故恒明电器厂应当参照合同约定向建锋公司支付工程价款。故一审判决依据双方合同约定及工程数量现场核定表，恒明电器厂、建锋公司、汇晟公司签订的工程结算协议书，以及恒明电器厂提交的支付凭证，确定恒明电器厂尚欠建锋公司的工程价款为4364683元，并无不当，本院予以维持。因涉案工程已实际完工并于2016年11月26日实际交付，建锋公司有权请求恒明电器厂参照合同约定的价款向其支付工程款，故一审判决认定恒明电器厂应从2016年11月26日起支付工程款利息，亦无不当。恒明电器厂上诉认为其与汇晟公司尚未结算，故暂时无需向建锋公司支付工程款。对此，本院认为，恒明电器厂与建锋公司签订的合同因违反法律强制性规定而无效，建锋公司作为涉案工程的实际实施人，在施工完毕并将涉案工程交付后，在恒明电器厂已实际接收该工程的情况下，应视为工程验收合格，故恒明电器厂应当向建锋公司支付工程价款。汇晟公司与建锋公司并无直接的合同关系，恒明电器厂以其尚未与汇晟公司结算为由，拒绝向恒明电器厂支付工程价款，显属不当。关于工程电缆沟开挖和回填工程价款，建锋公司与恒明电器厂于2016年11月2日进行了结算。经结算，双方确认该部分工程价款为150000元。建锋公司上诉称该结算协议并非双方真实意思表示，但其并未根据《中华人民共和国合同法》第五十五条规定行使撤销权，故本院对建锋公司的该项上诉意见不予采信。

关于争议焦点二，即建锋公司应支付恒明电器厂货款数额及利息的问题。建锋公司应支付恒明电器厂货款含灯具货款和灯杆货款等。对于灯具货款，建锋公司与恒明电器厂共同确认为2019825元。对于灯杆货款，恒明电器厂主张建锋公司向其采购的灯杆货款为2476381元，并向一审法院提交了送货清单。建锋公司主张其向恒明电器厂采购的灯杆货款总金额为2204902元，扣除2015年9月4日手写协议中记载已预付的111000元，实际金额为2093902元。对此，本院作如下分析：

首先，关于手写协议的内容，建锋公司主张系灯杆货款的约定，其中的111000元系该公司已预付的灯杆灯具货款；恒明电器厂主张该协议系其将前期已入场施工材料转让给建锋公司，与灯杆货款无关。对此，本院认为，双方对该协议的理解产生争议，应当根据该协议所使用的词句、条款、双方签订该协议的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该协议的真实意思。从该协议的词句看，第一，该协议对诸如89管、线槽150*200*1.2加细片等货物的价格均有明确约定，系双方真实意思表示，应当属于建锋公司与恒明电器厂对于恒明电器厂提供货物价格的约定，在无其他合同依据的情形下，对于恒明电器厂提交的送货单所记载的货物，亦应当参照该协议约定计算货物价款。第二，关于该协议约定建锋公司向恒明电器厂先期支付的111000元，因该11100元含林培添工资等内容及“乙方向甲方支付先期购料费用”“少差101个”“少差7条”等词句，故该协议所约定的111000元有高度的可能性是恒明电器厂将前期已入场的施工材料转让给建锋公司所收取的款项，不属于恒明电器厂提交的供货单所记载的货物货款。一审判决对建锋公司将该111000元抵扣购货款的主张不予支持并无不当，本院予以维持。

其次，关于送货清单，一审诉讼中，经双方核对，双方对编号30、35-75、77、78及2016年8月27日所送的金额2138150元的货物均无异议，本院予以确认。对于编号1-15、21-23的货物，建锋公司不予确认，经审理查明，该部分送货单中，编号11-15、21-23的送货单无收货人签收，编号1-10的送货单签收人身份不明，且上述送货单均产生于双方签订涉案建设工程承包合同及补充协议之前，故对于上述货款，本院不予采信。对于编号16-20，该送货单由岑仲武签收，其亦签收过建锋公司确认的其他货物，建锋公司虽认为该签名并非岑仲武本人所签，但未申请鉴定，故本院确认上述货物属于建锋公司收取的货物。建锋公司对于收取编号24-29、31-34、76、79、81的货物无异议，本院予以确认。

关于上述货物的价款，双方并未对编号16-18、24-29、31-34的货物在建设工程施工合同所列附件中约定价格，在此情形下，手写协议所确认的单价是双方共同签字确认的单价，亦是双方之前交易所使用的价款，故上述送货单所列货物的价款，应当优先适用手写协议所约定的价格。一审判决据此确定编号16-18、24-29、31-34货物价款数额并无不当，本院予以维持。恒明电器厂上诉认为上述送货单记载的部分货物与手写协议所约定的货物仅是名称相似，实质上不是同一种类的货物，但未能说明手写协议货物与送货单货物存在何种实质的区别，其所主张的“150*200线槽”与合同附件所约定的“钢制电缆桥架200*150”系同一货物，显然缺乏依据。故本院对恒明电器厂的该项上诉意见不予采纳。建锋公司上诉称上述货物部分属于附件，无需支付货款，与手写协议对上述货物约定价格的情形明显相悖，亦缺乏依据，本院亦不予采纳。

关于编号76、79的货物，因该货物系壁灯支架、桥底支架，双方在合同中对此均未约定价格，又约定了安装人工费用。在此情况下，上述货物作为灯具的附件，其价款有高度的可能性在合同中已与建锋公司的安装费用向抵扣，故一审判决对此不予支持并无不当，本院予以维持。

对于既未在施工合同附件约定价格，亦未在手写协议约定价格的货物，应当依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，依照按照订立合同时履行地的市场价格确认价款。恒明电器厂主张编号19的货物单价为2元/片，编号20的货物单价为2元/套，并无明显违背常理，有高度的可能性系市场交易价格，建锋公司亦未提供证据以反驳恒明电器厂主张的上述价格，一审判决据此确认编号19、20货物的价款亦无不当，本院亦予以维持。

对于编号81的货物的货款，该货物送货单所记数量为158条，收货单亦记载了单价为120，合计1896000元。因双方于所签订的建设工程施工合同附件中约定LED护栏灯（含基础、灯杆）为200元/套，建锋公司上诉称该约定是指每套12瓦，每瓦5元，故158条价格为9480元。本院认为，根据双方所用的词句，一套显然是指护栏灯与基础及灯杆，单价为200元，建锋公司的上诉意见显然与合同所采用的词句不符，本院不予采纳。因该护栏管仅系LED护栏灯的部分附件，无法按照合同附件的单价计价，送货单系由建锋公司签收确认，故一审判决确认送货单记载的价格为该部分货物的实际交易价格，并无不当，本院予以维持。

关于上述货物货款的利息，因双方于合同中约定货款的结算方式为月结两个月，建锋公司未在约定的期限内支付货款。建锋公司上诉称因恒明电器厂未按期向建锋公司支付工程款，故其有权拒绝支付该货款。对此，本院认为，建锋公司与恒明电器厂之间的建设工程合同关系与双方之间的买卖合同关系实质上系相互独立的两个法律关系，建锋公司无权以恒明电器厂未履行建设工程合同义务为由，拒绝履行买卖合同所负担的义务。而根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款的规定，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”本案中建锋公司亦没有举证证明其在涉案工程价款与货款均到期后，通知恒明电器厂予以抵销。故上述货款与工程价款不能产生抵销的效果，建锋公司仍应向恒明电器厂支付逾期支付货款的利息。

关于争议焦点三，即汇晟公司、深圳市政公司在本案中应承担的责任。建锋公司认为汇晟公司、深圳市政公司作为涉案工程转包人，应当在欠付工程款范围内承担清偿责任。对此，本院认为，因恒明电器厂与建锋公司之间的建设工程转包合同关系违反法律强制性规定，属于无效合同。建锋公司作为涉案工程的实际施工人，在涉案工程已结算，工程价款未获足额清偿的情况下，首先应向合同的相对方，即恒明电器厂主张权利。由于建锋公司与恒明电器厂之间存在违法转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该司法解释的规定，建设工程系由转包人、违法分包人转包、分包给实际施工人的，实际施工人可突破合同相对性，在发包人欠付工程价款范围内向发包人主张权利。根据已查明的事实，涉案工程系由交通集团发包给深圳市政公司，工程发包人系交通集团，汇晟公司、深圳市政公司并非涉案工程的发包人，不属于法律规定应当承担责任的责任人，亦非直接向建锋公司违法转包或非法分包涉案工程的转包人、分包人，与建锋公司没有合同关系。建锋公司主张汇晟公司、深圳市政公司承担欠付工程款责任，欠缺请求权基础。一审判决认定汇晟公司在2830034元范围内对建锋公司承担清偿责任，汇晟公司虽向本院提起上诉，但并未交纳上诉费用，应视为其撤回上诉。在汇晟公司撤回上诉的情形下，本院基于禁止上诉不利变更原则，对汇晟公司2830034元范围内对建锋公司承担清偿责任的处理结果予以维持。本院对建锋公司请求深圳市政公司承担欠付工程款责任的主张不予支持。

综上所述，上诉人建锋公司、恒明电器厂的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费103625元（上诉人中山市古镇恒明照明电器厂已预交56323元，上诉人中山市建锋市政公用工程有限公司已预交47302元），由当地人中山市古镇恒明照明电器厂负担56323元，由上诉人中山市建锋市政公用工程有限公司负担47302元。

本判决为终审判决。

审判长　　牛庆利

审判员　　刘　通

审判员　　张群立

二〇一八年六月二十二日

书记员　　隋　越