重庆昆南建设工程有限公司与周治明工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

重庆市长寿区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝0115民初9181号

原告：重庆昆南建设工程有限公司，住所地重庆市长寿区兴隆路4号1-23，统一社会信用代码91500115092407122U。

法定代表人：江昆来，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘中洋，重庆市长寿区长寿湖法律服务所法律工作者。

被告：周治明，男，1963年2月2日出生，汉族，住重庆市长寿区。

委托诉讼代理人：王海龙，重庆龙创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余敏，重庆龙创律师事务所律师。

第三人：吴从学，男，1965年2月23日出生，汉族，住重庆市长寿区。

原告重庆昆南建设工程有限公司（以下简称昆南公司）与被告周治明、第三人吴从学工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年11月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告昆南公司的委托诉讼代理人刘中洋、被告周治明及其委托诉讼代理人王海龙到庭参加了诉讼。第三人吴从学经本院送达起诉状副本、开庭传票、举证通知书、诉讼权利义务告知书等法律文书后，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告昆南公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告昆南公司与被告周治明之间的劳务关系；2.判决不支付被告周治明各项工伤保险105601.17元。事实和理由：原告昆南公司与被告周治明之间不存在劳动关系，依法不应当承担工伤保险赔偿责任。被告周治明系第三人吴从学聘请的工人，第三人吴从学是在其公司承包的外墙主体工程，虽然其公司为被告周治明申请了工伤和劳动能力鉴定，但是是基于被告周治明到其公司的施工场地阻碍施工，且在第三人吴从学同意为被告周治明赔付各项费用的前提下进行的，其公司不清楚被告周治明是何时到长寿区实验中学项目部上班的，也不清楚被告周治明具体从事什么工作，更不清楚被告周治明是何时受伤的，直到被告周治明到施工现场阻扰施工，其公司才知晓这个情况。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条以及最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）的规定，可以看出认定劳动关系首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。被告周治明系施工人吴从学自行招聘的工人，与原告昆南公司不存在管理与被管理的关系，双方不存在劳动关系，故原告昆南公司不应当承担被告周治明的工伤保险待遇赔偿责任。

被告周治明辩称，原、被告之间存在事实劳动关系，原告昆南公司是具有用工主体资格的单位，其在原告昆南公司承包的建筑项目工作时受伤，且原告昆南公司已为被告周治明申请了工伤认定和劳动能力鉴定，故原告昆南公司应当承担被告周治明的工伤保险待遇责任。第三人吴从学不具备用工主体资格，被告周治明与第三人吴从学之间不存在劳动关系。综上，原告昆南公司是为了拖延给付义务而提起本案诉讼，是一种不诚信且浪费司法资源的行为，请求驳回原告昆南公司的诉讼请求。

第三人吴从学未作述称。

本院经审理认定事实如下：被告周治明在原告昆南公司承建的长寿区实验中学新建学生食堂工程从事砖工工作。2018年3月23日10时许，被告周治明在该项目砌筑三楼的砖体，因从脚手架摔下来，不慎踩空摔伤左跟部。同日，被告周治明被送往重庆市长寿区中医院住院治疗46天，经重庆市长寿区中医院诊治，诊断为：坠落伤：1、左跟骨粉碎性骨折；2、左眼脸软组织损伤。2018年3月29日，原告昆南公司向重庆市长寿区人力资源和社会保障局提起被告周治明的工伤鉴定申请，该局于2018年4月8日受理，后于2018年5月10日作出长寿人社伤险认字[2018]288号《认定工伤决定书》，认定被告周治明所受的伤为工伤。2018年5月22日，原告昆南公司为被告周治明提出鉴定申请，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会于2018年7月9日作出渝长寿劳初鉴字[2018]267号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。

2018年5月8日，被告周治明向原告昆南公司出具《借条》，载明“今借到重庆昆南建设工程有限公司现金壹万元整（￥10000）元，用于工伤民工周治明生活开支（2018.4-2018.5）”。当日，被告周治明向原告昆南公司出具《收条》，载明“今收到重庆昆南建设工程有限公司就民工周治明受伤住院期间护理费伍仟元整（￥5000元）共计：50天。”。2018年12月1日，原告昆南公司向被告周治明转账10000元，摘要为代发工资。

另查明，2018年3月20日，原告昆南公司为被告周治明参加长寿区实验中学新建学生食堂工程项目的工伤保险，后于2018年11月1日停保。

2018年8月15日，原告周治明作为申请人向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与昆南公司的劳动关系，并向其一次性支付1、住院伙食补助费368元；2、停工留薪期工资50400元；3、停工留薪期满生活津贴11760元；4、一次性伤残补助金92400元；5、一次性工伤医疗补助金24424元；6、一次性伤残就业补助金27477元；7、交通费500元；8、二次手术费及鉴定费用12000元。该委于2018年10月12日作出渝长劳人仲案字[2018]第509号《仲裁裁决书》，裁决“一、申请人周治明与被申请人重庆昆南建设工程有限公司于2018年8月14日解除劳动关系；二、被申请人重庆昆南建设工程有限公司支付申请人周治明住院伙食补助费368元、停工留薪期工资12001.45元、生活津贴1572.12元、一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金21981.6元、交通费300元；三、被申请人重庆昆南建设工程有限公司已支付申请人周治明的工伤待遇款10000元，应予抵扣；四、上述二、三项抵扣后，被申请人重庆昆南建设工程有限公司还应支付申请人周治明工伤待遇105601.17元；五、驳回申请人周治明的其他仲裁请求。”。

原、被告均同意双方的劳务关系于2018年8月15日解除。

对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。

对于当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：

被告周治明向本院举示了落款时间为2018年7月26日的《工资结算清单》，载明“重庆昆南建司长寿实验中学食堂工程砌砖部份周治明工资结算1、计时搅拌机放线做砖安装3月11号-13号，工资280元一天，共计3天，3×280=840元；2、计件3月16-23日，6.5天每天468元一天，6.5×468=3042元，结算人：吴从学领款人：周治明”。拟证明其本人月工资为8400元，原告昆南公司对该证据不予认可，并称第三人吴从学应当出庭作证并接受原被告及法庭质询。本院于2018年12月24日向第三人吴从学作了《调查笔录》，第三人吴从学称是其让被告周治明到原告昆南公司承包的长寿实验中学项目去上班的，工资是其向被告周治明发放的，就长寿实验中学项目来说，其一开始是准备承包砖体、二次结构、粉墙、防盖等工程，后因为其与原告昆南公司对承包价款没有谈拢，其就只做了砖体工程。本院向其出示了落款时间为2018年7月26日的《工资结算清单》，其称该结算清单属实，是其与被告周治明的工资结算清单，该表上载明的第一项原告昆南公司向其结算的单价是260元/天，但其与被告周治明约定的是280元/天，所以该表上载明的被告周治明的计时工资是280元/天，该表上载明的第二项是计件工资。其还称不清楚被告周治明在该项目上班时的具体受伤情况，受伤后原告昆南公司向被告周治明发放工伤保险待遇的情况亦不清楚。原告昆南公司对《调查笔录》的真实性予以认可，但称第三人陈述的结算单价不是事实，对第三人陈述的工资标准不予认可。被告对《调查笔录》无异议。

本院认为，因原、被告双方均未就二次手术费及鉴定费用的仲裁裁决项向本院提起诉讼，故对被告周治明的该仲裁请求本院不作为审理对象，本院予以确认。

关于原、被告双方是否建立劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告昆南公司以项目名义为被告周治明参加了工伤保险，且在被告周治明发生工伤事故之后以其公司的名义为其申报了工伤，进行了劳动能力鉴定，但用人单位为劳动者参加并申报工伤保险双方并不必然建立劳动关系。因被告周治明的工资系第三人吴从学发放，工资标准亦是被告周治明与第三人吴从学进行约定，工资也是第三人吴从学进行结算的，且被告周治明认可其在该项目中的计件工作是第三人吴从学安排的，故本院认定原告昆南公司与被告周治明不存在劳动关系。因被告周治明于2018年8月15日提出仲裁申请要求解除与原告昆南公司的劳动关系，原告昆南公司认可该时间为解除双方之间存在的劳务关系的时间，故本院确认原告昆南公司与被告周治明解除双方之间存在的劳务关系的时间为2018年8月15日。

本案中，原告昆南公司以项目名义为被告周治明参加工伤保险，被告周治明在该项目工作时受伤，并经人力资源和劳动社会保障部门认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，无生活自理障碍，故原告昆南公司应承担用工主体责任，应按法律规定向被告周治明支付相应的工伤保险待遇。

关于原告昆南公司向被告周治明支付的25000元是否在本案中抵扣的问题。本案中，因2018年5月8日原告昆南公司向被告周治明支付的5000元中明确载明是住院期间的护理费，且在本案中被告周治明未要求原告昆南公司支付护理费，故该5000元护理费是双方的真实意思表示，不应当在本案中抵扣。因落款日期为2018年5月8日的《借条》中明确载明是用于被告周治明的工伤生活开支，故本院认定该费用应当纳入本案进行抵扣。另原告昆南公司于2018年12月1日向被告周治明转账10000元，摘要为代发工资，故该费用应当在被告周治明应得的停工留薪期工资中予以抵扣。

关于被告周治明的本人工资问题。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，被告周治明的本人工资为其遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。被告周治明诉称其月工资标准为8400元/月，因被告周治明举示的《工资结算证明》无其他证据予以佐证，且该《工资结算证明》上的工资结算天数仅为9.5天，不能客观反映被告周治明的工资水平，原告昆南公司亦未举示证据证明被告周治明的工资情况，故本院认定以被告周治明受伤时重庆市上年度职工月平均工资6106元/月主张被告周治明本人工资为宜。

对于被告周治明的工伤保险待遇的问题，本院依次评述：

因原告昆南公司在被告周治明受工伤时参加了工伤保险，故被告周治明主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金均属于工伤基金支付的范围，本院不予支持。

关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告周治明于2018年3月23日发生工伤，被诊断为：坠落伤：1、左跟骨粉碎性骨折；2、左眼脸软组织损伤，后于同年5月22日提起劳动能力鉴定。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录7（试行）》，被告周治明应享受的停工留薪期为6个月。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。因被告周治明于2018年5月22日开始进行劳动能力鉴定，故其停工留薪期为2018年3月23日至同年5月21日，故原告昆南公司应向被告周治明支付停工留薪期工资11720.71元（6106元/月÷21.75天×6个工作日+6106元/月×1个月+6106元/月÷21.75天×14个工作日），扣除原告昆南公司已支付的10000元，原告昆南公司还应向被告周治明支付停工留薪期工资1720.71元。

关于鉴定期间生活津贴的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给；（二）连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80%发给；（三）连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90%发给；（四）连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95%发给。本案中，因被告周治明未就其连续工龄满10年以上提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因被告周治明的伤情于2018年5月22日向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2018年7月9日作出渝长寿劳初鉴字[2018]267号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。依据上述法律规定，原告昆南公司应向被告周治明支付鉴定期间的生活津贴7025.41元【（6106元/月÷21.75天×8个工作日+6106元/月×1个月+6106元/月÷21.75天×6个工作日）×70%】。

关于一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，被告周治明经劳动能力鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍，且重庆市人力资源与社会保障局公布的2017年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资6106元/月，按照上述法律规定，原告昆南公司应向被告周治明支付一次性伤残就业补助金21981.60元（6106元/月×9个月×40%）。

关于交通费的问题。原告昆南公司不予认可，被告周治明未向本院提供证据证明，故本院不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告重庆昆南建设工程有限公司与被告周治明之间的劳务关系于2018年8月15日解除；

二、原告重庆昆南建设工程有限公司向被告周治明支付工伤保险待遇30727.72元（停工留薪期工资1720.71元、生活津贴7025.41元、一次性伤残就业补助金21981.60元），扣除原告重庆昆南建设工程有限公司已经支付的10000元，还应向被告周治明支付工伤保险待遇20727.72元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告重庆昆南建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员　刘　婕

二〇一九年一月十四日

书记员　罗梦妮