***与重庆昆南建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝01民终1517号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月2日出生，汉族，住重庆市长寿区。

委托诉讼代理人：王海龙，重庆龙创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆昆南建设工程有限公司，住所地重庆市长寿区兴隆路4号1-23，统一社会信用代码91500115092407122U。

法定代表人：江昆来，总经理。

委托诉讼代理人：刘中洋，重庆市长寿区长寿湖法律服务所法律工作者。

原审第三人：吴从学，男，1965年2月23日出生，汉族，住重庆市长寿区。

上诉人***因与被上诉人重庆昆南建设工程有限公司（以下简称昆南公司）、原审第三人吴从学工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2018）渝0115民初9181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人王海龙，被上诉人昆南公司的委托诉讼代理人刘中洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，改判昆南公司立即支付工伤待遇:住院伙食补助费8元/天*46天(2018.3.23-2018.5.8)=368元;停工留薪期工资:8400元*6个月(S92.0)=50400元;停工留薪期满生活津贴11760元(8400×2×70%);一次性伤残补助金:8400元/月*9个月=75600元(由昆南公司补足差额部分【(8400-6106)39=20646元】);一次性工伤医疗补助金:6106元*4个月=24424元;一次性伤残就业补助金:6106元*9个月*50%=27477元;交通费500元。2、判决昆南公司支付二次手术费用(以鉴定为准)及鉴定费用12000元。3、上诉费用由昆南公司承担。事实和理由:1、***与昆南公司之间具有事实劳动关系，一审法院认定***与昆南公司之间是劳务关系，是错误的。2、在***有证据证明工资收入的情况下，一审法院参照上年度社平工资6106元作为计算相关工伤保险待遇的标准，是错误的。***提交的《工资结算单》得到了原审第三人吴从学的确认，昆南公司也确认了承办法官依职权向吴从学作的《调查笔录》的真实性，因此，该《工资结算单》的真实性应当予以确认，从而应当采信***所主张的工资标准。3、按照重庆市停工留薪目录，***受伤部位应当有6个月的停工留薪期，然而，***受伤后未满2个月(3月23日受伤，昆南公司5月22日申请鉴定)，昆南公司就申请对***的劳动能力鉴定，而此时***受伤部位并未康复，***也未重返工作岗位，没有任何工资性收入。因此，昆南公司有意提前申请对***劳动能力鉴定，导致***4个月停工留薪待遇没有得到支持，是具有明显的主观恶意，就是为了少付这4个月的停工留薪期待遇。因此，***认为，昆南公司仍应按照6个月的期限支付停工留薪期待遇。4、一审判决后，***到长寿区社会保局咨询建设工程项目投保，受伤职工应当享受的相关待遇，长寿区社保局明确告知，只给付一次性伤残补助金，一次性医疗补助金不属于工伤保险基金支付的范围。为此，***要求二审法院改判一次性医疗补助金由昆南公司支付。5、要求对***二次手术所需费用进行司法鉴定，昆南公司按照鉴定出的金额支付二次手术费用。

昆南公司答称，关于工资标准，***只在工地上班10天左右，同时是***与吴从学之间的关系，昆南公司无法知道***的具体工资，根据渝劳社办发【2007】273号第1条规定，***的工资只能按重庆市上年度职工平均工资标准来认定。关于停工留薪期，***所受的伤按《重庆市停工留薪期目录》的规定是6个月，但***在停工留薪期未满以前进行了劳动能力鉴定，停工留薪期只能计算到递交鉴定日。昆南公司按国家的规定为工地上的个人参加了工伤保险，按照《重庆市工伤保险实施办法》第36条，应当由社保金将一次性工伤医疗补助金支付给***。

昆南公司向一审法院起诉请求：1.判令解除昆南公司与***之间的劳务关系；2.判决不支付***各项工伤保险105601.17元。

一审法院审理查明：***在昆南公司承建的长寿区实验中学新建学生食堂工程从事砖工工作。2018年3月23日10时许，***在该项目砌筑三楼的砖体，因从脚手架摔下来，不慎踩空摔伤左跟部。同日，***被送往重庆市长寿区中医院住院治疗46天，经重庆市长寿区中医院诊治，诊断为：坠落伤：1、左跟骨粉碎性骨折；2、左眼脸软组织损伤。2018年3月29日，原告昆南公司向重庆市长寿区人力资源和社会保障局提起被告***的工伤鉴定申请，该局于2018年4月8日受理，后于2018年5月10日作出长寿人社伤险认字[2018]288号《认定工伤决定书》，认定***所受的伤为工伤。2018年5月22日，昆南公司为***提出鉴定申请，重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会于2018年7月9日作出渝长寿劳初鉴字[2018]267号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。

2018年5月8日，***向昆南公司出具《借条》，载明“今借到重庆昆南建设工程有限公司现金壹万元整（￥10000）元，用于工伤民工***生活开支（2018.4-2018.5）”。当日，***向昆南公司出具《收条》，载明“今收到重庆昆南建设工程有限公司就民工***受伤住院期间护理费伍仟元整（￥5000元）共计：50天。”。2018年12月1日，昆南公司向***转账10000元，摘要为代发工资。

另查明，2018年3月20日，昆南公司为***参加长寿区实验中学新建学生食堂工程项目的工伤保险，后于2018年11月1日停保。

2018年8月15日，***作为申请人向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与昆南公司的劳动关系，并向其一次性支付1、住院伙食补助费368元；2、停工留薪期工资50400元；3、停工留薪期满生活津贴11760元；4、一次性伤残补助金92400元；5、一次性工伤医疗补助金24424元；6、一次性伤残就业补助金27477元；7、交通费500元；8、二次手术费及鉴定费用12000元。该委于2018年10月12日作出渝长劳人仲案字[2018]第509号《仲裁裁决书》，裁决“一、申请人***与被申请人重庆昆南建设工程有限公司于2018年8月14日解除劳动关系；二、被申请人重庆昆南建设工程有限公司支付申请人***住院伙食补助费368元、停工留薪期工资12001.45元、生活津贴1572.12元、一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金21981.6元、交通费300元；三、被申请人重庆昆南建设工程有限公司已支付申请人***的工伤待遇款10000元，应予抵扣；四、上述二、三项抵扣后，被申请人重庆昆南建设工程有限公司还应支付申请人***工伤待遇105601.17元；五、驳回申请人***的其他仲裁请求。”。

昆南公司、***均同意双方的劳务关系于2018年8月15日解除。

对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。

对于当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：

***向一审法院举示了落款时间为2018年7月26日的《工资结算清单》，载明“重庆昆南建司长寿实验中学食堂工程砌砖部份***工资结算1、计时搅拌机放线做砖安装3月11号-13号，工资280元一天，共计3天，3×280=840元；2、计件3月16-23日，6.5天每天468元一天，6.5×468=3042元，结算人：吴从学领款人：***”。拟证明其本人月工资为8400元，昆南公司对该证据不予认可，并称第三人吴从学应当出庭作证并接受昆南公司、***及法庭质询。一审法院于2018年12月24日向吴从学作了《调查笔录》，吴从学称是其让***到昆南公司承包的长寿实验中学项目去上班的，工资是其向***发放的，就长寿实验中学项目来说，其一开始是准备承包砖体、二次结构、粉墙、防盖等工程，后因为其与昆南公司对承包价款没有谈拢，其就只做了砖体工程。一审法院向其出示了落款时间为2018年7月26日的《工资结算清单》，其称该结算清单属实，是其与***的工资结算清单，该表上载明的第一项昆南公司向其结算的单价是260元/天，但其与***约定的是280元/天，所以该表上载明的***的计时工资是280元/天，该表上载明的第二项是计件工资。其还称不清楚***在该项目上班时的具体受伤情况，受伤后昆南公司向***发放工伤保险待遇的情况亦不清楚。昆南公司对《调查笔录》的真实性予以认可，但称吴从学陈述的结算单价不是事实，对吴从学陈述的工资标准不予认可。***对《调查笔录》无异议。

一审法院认为，因昆南公司、***双方均未就二次手术费及鉴定费用的仲裁裁决项向一审法院提起诉讼，故对***的该仲裁请求一审法院不作为审理对象，一审法院予以确认。

关于昆南公司、***双方是否建立劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，昆南公司以项目名义为***参加了工伤保险，且在***发生工伤事故之后以其公司的名义为其申报了工伤，进行了劳动能力鉴定，但用人单位为劳动者参加并申报工伤保险双方并不必然建立劳动关系。因***的工资系吴从学发放，工资标准亦是***与吴从学进行约定，工资也是吴从学进行结算的，且***认可其在该项目中的计件工作是吴从学安排的，故一审法院认定昆南公司与***不存在劳动关系。因***于2018年8月15日提出仲裁申请要求解除与昆南公司的劳动关系，昆南公司认可该时间为解除双方之间存在的劳务关系的时间，故一审法院确认昆南公司与***解除双方之间存在的劳务关系的时间为2018年8月15日。

本案中，昆南公司以项目名义为***参加工伤保险，***在该项目工作时受伤，并经人力资源和劳动社会保障部门认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，无生活自理障碍，故昆南公司应承担用工主体责任，应按法律规定向***支付相应的工伤保险待遇。

关于昆南公司向***支付的25000元是否在本案中抵扣的问题。本案中，因2018年5月8日昆南公司向***支付的5000元中明确载明是住院期间的护理费，且在本案中***未要求昆南公司支付护理费，故该5000元护理费是双方的真实意思表示，不应当在本案中抵扣。因落款日期为2018年5月8日的《借条》中明确载明是用于***的工伤生活开支，故一审法院认定该费用应当纳入本案进行抵扣。另昆南公司于2018年12月1日向***转账10000元，摘要为代发工资，故该费用应当在***应得的停工留薪期工资中予以抵扣。

关于***的本人工资问题。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，***的本人工资为其遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。***诉称其月工资标准为8400元/月，因***举示的《工资结算证明》无其他证据予以佐证，且该《工资结算证明》上的工资结算天数仅为9.5天，不能客观反映***的工资水平，昆南公司亦未举示证据证明***的工资情况，故一审法院认定以***受伤时重庆市上年度职工月平均工资6106元/月主张***本人工资为宜。

对于***的工伤保险待遇的问题，一审法院依次评述：

因昆南公司在***受工伤时参加了工伤保险，故***主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金均属于工伤基金支付的范围，一审法院不予支持。

关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。***于2018年3月23日发生工伤，被诊断为：坠落伤：1、左跟骨粉碎性骨折；2、左眼脸软组织损伤，后于同年5月22日提起劳动能力鉴定。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录7（试行）》，***应享受的停工留薪期为6个月。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。因***于2018年5月22日开始进行劳动能力鉴定，故其停工留薪期为2018年3月23日至同年5月21日，故昆南公司应向***支付停工留薪期工资11720.71元（6106元/月÷21.75天×6个工作日+6106元/月×1个月+6106元/月÷21.75天×14个工作日），扣除昆南公司已支付的10000元，昆南公司还应向***支付停工留薪期工资1720.71元。

关于鉴定期间生活津贴的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给；（二）连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80%发给；（三）连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90%发给；（四）连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95%发给。本案中，因***未就其连续工龄满10年以上提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因***的伤情于2018年5月22日向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2018年7月9日作出渝长寿劳初鉴字[2018]267号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。依据上述法律规定，昆南公司应向***支付鉴定期间的生活津贴7025.41元【（6106元/月÷21.75天×8个工作日+6106元/月×1个月+6106元/月÷21.75天×6个工作日）×70%】。

关于一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，***经劳动能力鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍，且重庆市人力资源与社会保障局公布的2017年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资6106元/月，按照上述法律规定，昆南公司应向***支付一次性伤残就业补助金21981.60元（6106元/月×9个月×40%）。

关于交通费的问题。昆南公司不予认可，***未向本院提供证据证明，故一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：“一、原告重庆昆南建设工程有限公司与被告***之间的劳务关系于2018年8月15日解除；二、原告重庆昆南建设工程有限公司向被告***支付工伤保险待遇30727.72元（停工留薪期工资1720.71元、生活津贴7025.41元、一次性伤残就业补助金21981.60元），扣除原告重庆昆南建设工程有限公司已经支付的10000元，还应向被告***支付工伤保险待遇20727.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告重庆昆南建设工程有限公司负担。”

本院二审审理查明：二审中，***对原判查明的事实无异议，昆南公司未提出上诉，本院对原判查明的事实予以确认。

渝长劳人仲案字[2018]第509号《仲裁裁决书》认定***的月工资为其受伤时重庆市上年度职工月平均工资即6106元/月。

二审中，***举示工伤保险待遇申请表以及银行明细；称工伤申请表上的申请时间是在2018年7月18日，但是实际上这个时间应当是根据工伤保险机构的要求倒填的，实际上的申请是2019年4月下旬；拟证明***的工伤因为是参加的项目工伤保险，仅仅得到了一次性伤残补助金54954元的待遇，一审法院判的一次性医疗补助金应当由工伤保险基金支付，而实际上并没有得到支付，所以要求在一审判决的基础上增加一次性工伤医疗补助金24424元（6104*4）。昆南公司对真实性、关联性无异议，但对其内容的合法性不认可，根据重庆市工伤保险实施办法的规定，一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付。

本院认为，对于昆南公司与***之间不是劳动关系，昆南公司应向***承担用工主体责任的问题，一审法院评判正确，本院不再赘述。一审法院认为昆南公司应当承担用工主体责任的评判与认为昆南公司与***之间存在劳务关系的评判存在矛盾，昆南公司亦未承认己方存在雇佣***的事实，而是称***是吴从学聘请的工人，因此，本院对昆南公司的第一项诉讼请求不予支持。

对于***上诉提出的二次手术费及鉴定费用12000元的问题。因渝长劳人仲案字[2018]第509号《仲裁裁决书》并未主张该费用，***未就仲裁裁决向一审法院提起诉讼，故一审法院不将***的该仲裁请求作为审理对象是正确的。

对于昆南公司向***支付的25000元在本案中如何抵扣的问题，一审法院评判正确，且双方未对此提出上诉，本院予以确认。

对于***的本人工资问题。从***举示的《工资结算清单》来看，并非每一天都上了班，中间有休息。***主张的按8400元/月（280元/天×30天）的主张不能成立。一审法院认定以***受伤时重庆市上年度职工月平均工资6106元/月主张***本人工资为宜，该评判是合理的；且渝长劳人仲案字[2018]第509号《仲裁裁决书》亦认定***的本人工资为6106元/月，***并未对渝长劳人仲案字[2018]第509号《仲裁裁决书》提起诉讼，应视为认可仲裁裁决的认定。而且从***举示的《工资结算清单》看，***并未每天都在上班，***主张的月平均工资280元×30天=8400元的主张显然不能成立。因此，本院对***上诉提出的月平均工资8400元不予采纳。

对于***的各项工伤保险待遇的问题，本院依次评判如下：

昆南公司为***参加的是项目工伤保险，经双方向社保局申请，领取了***的一次性伤残补助金54954元（6106/月×9个月）；故昆南公司不需再向***支付一次性伤残补助金。工伤保险待遇申请表上没有一次性工伤医疗补助金的项目，***、昆南公司均陈述项目工伤医疗保险，工伤保险基金给的表就没有这项，因此，本院认为应当由昆南公司向***支付一次性工伤医疗补助金24424元（6106/月×4个月）。工伤保险待遇申请表上的待遇项目属于工伤保险经办机构填写，打印的项目亦无住院伙食补助费这一栏，因此，本院认为应当由昆南公司向***支付住院伙食补助费368元（8元/天×46天）。

***在二审中申请对在昆南公司承建的长寿区实验中学项目，以建设工程项目名义参保的情况下，工伤保险基金应当支付给***的工伤保险待遇情况申请律师调查令。因***和昆南公司已向社保局申请了理赔，本院对该申请不予同意。

对于停工留薪期工资的问题，一审法院评判正确。昆南公司申请伤残等级鉴定的时间在***出院后；如像***上诉所称，受伤部位尚未康复，那么鉴定的伤残等级可能比完全康复之后要高，会导致昆南公司在其他赔偿项目上增加费用；因此，***称昆南公司是恶意提前申请鉴定，没有证据支持，本院对该上诉理由不予采纳。

对于鉴定期间生活津贴、一次性伤残就业补助金、交通费的问题，一审法院评判正确。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院对原判予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销重庆市长寿区人民法院（2018）渝0115民初9181号民事判决；

二、重庆昆南建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付***工伤保险待遇45519.72元（一次性工伤医疗补助金24424元、住院伙食补助费368元、停工留薪期工资1720.71元、鉴定期间生活津贴7025.41元、一次性伤残就业补助金21981.60元，共计55519.72元；扣除重庆昆南建设工程有限公司已经支付的10000元）；

三、驳回重庆昆南建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由重庆昆南建设工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈瑜

审判员　　乔艳

审判员　　刘毅

二〇一九年七月十九日

书记员　　李娜