某某等劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终2759号 上诉人（原审原告、被告）：北京**天下科技有限公司，住所地北京市海淀区昆明湖南路51号C座201、202号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，北京**天下科技有限公司员工。 委托诉讼代理人：**，北京市炜***事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：**，女，1985年12月26日出生，住山西省太原市。 委托诉讼代理人：***（**之夫），住山西省太原市。 上诉人北京**天下科技有限公司（以下简称**天下公司）与上诉人**因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初38277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 **天下公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判其系合法解除劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金72000元；3.改判其无需支付540.73元差旅费。事实和理由：1.**严重违反了公司的两项规章制度：其一，也是最主要的一项，《员工手册》。《员工手册》第17.2.2规定：“员工在聘用期内有下列情形之一，公司可即时辞退员工，与员工解除劳动合同无需提供经济补偿：……利用工作时间与其他单位签订劳动合同的……”；其二，**违反了《全体**岗位工作规范》。其中第十条规定：“**在职期间不得开展同业经营和在外兼职之行为，即不得自行或参与、协助他人开展与公司相同、类似业务之经营；不得在竞争对手及其他法人单位、合伙组织等机构任职、兼职……若**违反公司管理规定实施竞业禁止的行为，包括但不限于在外兼职或同业经营……，则公司有权立即单方解除劳动关系。”**在受雇期间另行设立与公司业务高度类似的公司并自任法定代表人及总经理，是对这两项规定的违反。2.一审法院对于公司所主张的**违反公司《员工手册》规定的事实认定不清。在一审时，公司通过书面说明及现场演示，充分举证证明**收到了公司发送给她的《员工手册》，**违反了公司《员工手册》17.2.2的规定。但一审法院却忽略该份证据对于本案事实认定所起的关键作用，在审理中对于**是否收到该证据以及**否认收到该证据的依据没有做重点审查，判决书中也未对**是否违反《员工手册》做出相应说理，这导致对本案的关键证据的证明效力认定的缺失，直接导致本案的基本事实认定不清。3.**应当主动遵守《全体**岗位工作规范》的规定。尽管该规定制定时间晚于**设立公司的行为，但**设立公司的行为一直持续。对于员工来说，首先不能违反《员工手册》不得与其他单位建立劳动关系的规定；其次，《全体**岗位工作规范》的同业禁止的规定颁布后，**同样不能违反，**有错在先，而不能要求公司必须先通知**整改。这属于不合理加重了公司的责任。这种逻辑将导致双方权利义务的失衡。4.公司在一审时充分举证证明**签署劳动合同书时做出了了解并遵守《员工手册》的承诺，且对于在入职时公司将《员工手册》发送给**提交了书面证据予以说明，并在庭审时由公司技术人员当场做了演示，足可以证明在**入职后，接收了《员工手册》。而在庭审时，**予以否认，否认的理由为“公司可以对oa系统做修改”。从公司提供的书面证据和现场演示来看，该《员工手册》与其他邮件时间连贯，具有客观性，由系统自动生成不可篡改。如**主张公司擅自修改，应举出反证，甚至可以申请鉴定，证明当时公司与她收到的《员工手册》与公司出示的不一致。一审法院不能仅仅靠**的一句“公司可以对oa系统做修改”就不认可公司的证据，这不符合证据认定的法定规则。5.公司在《关于解除劳动关系的通知函》中未列明《员工手册》并不构成重大瑕疵。公司在给**的《关于解除劳动关系的通知函》中，仅引用了《全体**岗位工作规范》的规定，是出于简洁的原因，该规定更直接，因此，公司未列明《员工手册》的规定。这不构成公司解除劳动合同的理由不充分。因为，**所违反的《员工手册》的规定与《全体**岗位规范》的规定属于同一种类，都是员工对于公司忠实义务的规定，不允许员工受雇本公司同时与他人建立劳动关系，这两项规定并不矛盾，而是一脉相承。稍有区别的是，《员工手册》规定禁止员工在任职期间与他人建立劳动关系，《全体**岗位工作规范》具体细化为禁止从事类似职业的规定，它们是同类规定，都是关于忠实义务的规定，且《员工手册》属于上位规定。公司在发给**的《关于解除劳动关系的通知函》中，明确说明是以“严重违反公司的规章制度”这一理由解除与**的劳动关系，尽管未写上《员工手册》，但《员工手册》当然属于公司规章制度，当然应当适用。因此，没有列明《员工手册》属于微小瑕疵，并未对解除的合法性产生严重影响。6.在公司规章制度有明确规定的情况下，员工当然应当履行对于公司的忠实义务忠实义务，最早规定在公司法中，限于公司高管。但对于员工的忠实责任，近些年随着经济及社会的发展，理论也在不断发展。在早先制定劳动合同法的年代，为了搞活经济充分发挥人的价值，规定了39条第4款，即可以兼职的规定。但随着经济社会的发展，形势已经发生了根本性的变化，公司分工及专业性趋细，竞争性增强，薪资提高。员工对于企业的忠实义务的需求在现实中不断增强，企业不可能允许有“老鼠仓”行为的员工存在，这是整个社会进步的一种表现。尤其是，公司对此特别以规章制度做了明确规定的情况下，**因公因私都应该遵守。公司支付了**很高的工资，而**违反公司的规定，另设同类业务的公司，违反了员工对于公司应负担的忠实义务。这种行为，是任何单位都无法容忍的。这是对于企业内部管理制度的挑战，也是对于基本的社会公平正义价值观的挑战。 **辩称，不同意**天下公司的上诉请求和理由。1.员工手册并不能作为定案的证据，该员工手册公示于公司OA系统，但该系统由公司自行维护控制，系统时间、上传的内容，均可由其进行修改，因此，公司的证据无法证明**收到、点击浏览员工手册，也不能证明**入职的员工手册与其提供的一致，公司作为从事信息安全的公司，掌握大量的信息基础人员，为了攻防验证，雇佣了黑客，所以上传、修改是公司很容易做到的事情。2.**天下公司没有证明员工手册的制订经过了民主程序。3.设立同业公司的问题，一审已经陈述说明了，不再赘述，我方强调本案发生的根源是因为**的直接领导与**天下公司发生诉讼后，**没有按照**天下公司的期望提供证据指控上级，公司迁怒于**，解除劳动合同，公司与**解除劳动合同是公司高管之间内斗的结果。 **上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判**天下公司向其支付2019年5月5日至2020年11月19日未休年假工资24827.59元；2.本案二审案件受理费由**天下公司承担。事实和理由：其在一审中曾提交山西省社会保险参保缴费人员证明、北京市社会保险个人权益记录、全国毕业研究生报到证、全国毕业研究生就业协议书、中国农业银行劳动合同及解除劳动关系证明书、晋城银行劳动合同及解除劳动关系证明书等证据材料，足以证明其自2010年8月10日参加工作后，截止2020年11月19日，工作年限为10年3个月。按照相关法律规定，其作为劳动者应享有带薪年休假天数为10天。同时，一审判决也明确表示“**天下公司未能举证证明**在职期间已休年假或已支付未休年假工资”，而一审判决将其未休年假天数错误认定为8天且未释明理由，未能完全维护其合法权益。 **天下公司辩称，我方认可一审对于**未休年假工资的数额，我方计算的天数也是少于8天的，最后法院认定8天，我方经过计算，认为是按照分段的方式计算的，我方对此不持异议，对于**的上诉请求我方不同意。 **天下公司向一审法院起诉请求：**天下公司无需向**支付违法解除劳动合同赔偿金72000元、未休年假工资16551.72元及垫付差旅费17916.16元。 **向一审法院起诉请求：**天下公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金72000元、未休假补助24827.59元、2020年度项目奖励4187.46元及垫付差旅费17916.16元。 一审法院认定以下事实：**于2019年5月5日入职**天下公司，工作岗位为高级咨询**，双方签有自2019年5月5日至2021年5月4日的劳动合同。**入职时月工资标准为12000元，2019年12月调整为18000元。**提供劳动至2020年11月19日，双方劳动关系于当日解除。2020年11月19日，**天下公司向**送达了《关于解除劳动关系的通知函》，载明：“经公司调查，你在公司任职期间，2019年12月25日投资注册了山西思达信息技术咨询有限责任公司，且经营范围为‘网络信息技术咨询、技术服务；企业管理咨询；法律咨询’，你本人为公司法定代表人并担任执行董事兼总经理职务，持有该公司99%的股份，系该公司实际控制人、最终受益人。你实施的上述行为已经严重违反《全体**岗位工作规范V1.0》第十一条关于员工在职期间不得开展同业经营及在外兼职行为之竞业禁止规定，系属严重违纪行为。根据《全体**岗位工作规范V1.0》第十二条第3款之罚则规定及《劳动合同法》第三十九条规定‘劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的’之规定，公司决定即日起单方解除与你的劳动关系……”。**天下公司主张**在职期间设立了山西思达信息技术咨询有限责任公司（以下简称思达公司），并担任该公司法定代表人及总经理，与该公司建立了劳动关系，严重违反了公司规章制度，故其公司依法与**解除劳动合同。 **天下公司就其主张提交了如下证据：1.《劳动合同书》，合同第二十三条载明“本合同的附件《员工手册》，乙方确认已接收和了解该手册内容并同意该手册规定的内容”，签名处有“**”字样的签字。**对该证据的真实性无异议。2.《员工手册》，其中17.2.2条约定“员工在聘用期内有如下列情形之一，公司可即时辞退员工，与员工解除劳动合同无需提供任何经济补偿：……利用工作时间与其他单位签订劳动合同的……”。**对该证据的真实性不予认可，主张该手册上传在**天下公司的OA系统，**天下公司可随时对员工手册的内容进行修改，无法证明与入职时的员工手册一致。3.《全体**岗位工作规范》，显示发布日期为2020年7月16日，施行日期为2020年7月27日，其中第十条竞业禁止义务条款约定“**在职期间不得开展同业经营和在外兼职之行为，即不得自行或参与、协助他人开展与公司相同、类似业务之经营；不得在竞争对手及其他法人单位、合伙组织等机构任职、兼职……”；第十条罚则约定“若**违反公司管理规定实施竞业禁止的行为，包括但不限于在外兼职或同业经营……则公司有权立即单方解除劳动关系”。**对该证据的真实性认可，但对证明目的不予认可，称该规范制定于2020年7月，而**担任思达公司法定代表人的时间是2019年12月，不具有溯及既往的效力。4.OA系统截图，**天下公司以“**”账号登录公司OA系统，界面中显示有公司文件公告，其中“更多工作咨询”中可以看到2019年3月1日公司发布的《员工手册2019-1》公告信息。**天下公司主张该《员工手册2019-1》是显示在登录界面首页，**登录OA系统就能看到。**对该证据的真实性不予认可，称在离职后，**天下公司擅自重新登录了**账号，该证据取得方式违法，且可以证明**天下公司可以擅自登录并修改内容。5.邮件截图，**天下公司主张其公司邮件系统中发现**收件箱中于2020年7月16日收到了公司总经理**所发的《全体**岗位工作规范》征求意见稿，且**于2020年11月19日将该征求意见稿进行了转发，可以证明**收到并了解了该规范内容。**对该证据的真实性认可，但不认可证明目的。6.**天下公司的营业执照，以及**天下公司的企业信用报告，营业执照显示**天下公司的经营范围为技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务……企业管理咨询等。**对**天下公司的营业执照真实性无异议，对**天下公司企业信用报告的真实性不予认可。7.思达公司的企业信用报告，显示思达公司成立日期为2019年12月25日，经营范围为：网络信息技术咨询、技术服务；企业管理咨询；法律咨询；股东为**、***；**职位为执行董事兼总经理。**对该证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可。 **主***公司的经营范围与**天下公司明显不同，且思达公司自成立以来未实际经营，其不存在兼职的可能性，亦不存在损害**天下公司利益的可能。**就其主张提交了思达公司的营业执照，税费缴纳证明以及纳税申报表。山西省太原市万柏林区税务局出具的税费缴费证明显示：“税种核定自2020年1月起，其中增值税及其附加、印花税、企业所得税、残疾人保证金至年底均为零申报，其他收入中：该公司自2019年12月25日至2020年11月26日，共缴纳工会经费三次，每次金额30元，合计90元。”**天下公司对上述证据的真实性无异议，但对证明目的不认可，主张不能依据纳税得出思达公司未实际经营的结论，且**只要设立了思达公司且担任法定代表人及总经理就违反了公司规章制度及职业道德。 **主张其已累计工作满10年，每年应享受10天年假，其在**天下公司在职期间均未休年假。**就此提交了山西省社会保险参保缴费人员证明，显示**养老保险缴费起止时间为2010年9月至2019年3月；另提交北京市社会保险个人权益记录，显示自2019年6月至2020年11月期间，**天下公司为**养老保险缴费单位。**天下公司主张**法定年休假天数应为5天。 **主张**天下公司应向其支付项目奖励4187.46元，并就此主张提交了与**天下公司法务专员的微信聊天记录截图，用于证明在与公司协商解除劳动合同过程中，**天下公司承诺支付项目奖励。**天下公司对微信记录的真实性不予认可，且表示即使为真，也是协商时双方为达成协议所做的让步，实际并不存在该奖励。**就其主张未提交其他证据证明。 **主张其在项目实施过程中垫付差旅费用17375.43元，2020年11月13日应**要求到北京谈话，垫付差旅费540.73元，以上两项共计17916.16元，其已申请报销，**天下公司业务负责人已审批通过，但至今未支付。**天下公司同意向**支付垫付差旅费17375.43元，但对**到北京谈话产生的540.73元差旅费不同意支付，**天下公司认为因**违反公司规章制度，公司要求其前来核实，因此该费用应由**自行负担。 **以要求**天下公司支付未休年工资、违法解除劳动合同赔偿金、项目奖励、垫付差旅费用，并要求**天下公司缴纳社保公积金、出具收入证明及解除劳动合同证明书为由向太原市万柏林区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，2021年4月14日，仲裁委员会裁决：一、本裁决生效起10日内，**天下公司一次性支付**违法解除劳动合同赔偿金72000元、未休年假工资16551.72元、垫付差旅费17916.16元，共计106467.88元；二、驳回**的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼，**天下公司起诉在先。 一审法院认为，关于**天下公司解除与**的劳动合同是否属于违法解除劳动合同，本案中**天下公司制定的《全体**岗位工作规范》为2020年7月27日起执行，而**担任法定代表人的思达公司成立于2019年12月25日，早于该制度颁布实施之日，并且该制度中也未有相关条款或具体规定，要求劳动者对已存在的、与该制度相矛盾的事实进行整改，同时**天下公司在单方解除劳动合同前也未要求**对此进行整改。根据**天下公司提交的现有证据，尚不足以证明**存在严重违反用人单位规章制度的情形。综上，**天下公司解除与**的劳动合同系违法解除劳动合同。**天下公司应向**支付违法解除劳动合同赔偿金72000元。关于未休年假工资，**天下公司未能举证证明**在职期间已休年假或已支付未休年假工资，故**天下公司应支付**2019年5月5日至2020年11月19日未休年假工资13241.38元。关于2020年项目奖励费，**未能提交相关证据证明其主张，需承担举证不能的不利后果，故法院不予支持。关于垫付差旅费17916.16元，证据充分，应予支持。**应**天下公司要求到北京谈话产生的差旅费540.73元亦是其履行工作职责所致，该费用应由**天下公司支付。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、**天下公司于判决书生效之日起7日内向**支付2019年5月5日至2020年11月19日未休年假工资13241.38元；二、**天下公司于判决书生效之日起7日内向**支付违法解除劳动合同赔偿金72000元；三、**天下公司于判决书生效之日起7日内向**支付垫付差旅费17916.16元；四、驳回**的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明以下事实： 1.**与**天下公司均认可**的岗位是高级咨询**，所在部门是咨询审计部，从事的工作内容是帮助**天下公司客户作IT审计项目；**是其所在部门的普通员工，没有下属员工。 2.双方对于一审判决计算违法解除劳动合同赔偿金等项目的计算基数均没有异议。 3.就员工手册的制定程序，**天下公司主张，员工手册施行多年，最早是2011年制订的，当时只是简单开了员工大会，制订并公示了，但是时间久远，无法找到相关证据。向**公示送达的员工手册是2019年修订版本。2019年修订只是简单的一种陈述上的修订，没有经过特殊的程序，修订是基于平时员工反馈的意见和建议，公司管理层开办公会讨论，在之前的版本之上进行修订。 4.就《全体**岗位工作规范》的制定程序，**天下公司主张，公司时任总经理**委托第三方单位制订的规章制度，然后通过电子邮件向公司员工发送《全体**岗位工作规范征求意见稿》，让员工提出反馈意见。**则主张，《全体**岗位工作规范》没有真实的征求意见和公示的过程，**天下公司当时是委托律师事务所编写的，是半夜11点29分通过电子邮箱发送给相关岗位工作人员，发布同时确定了实施的时间，没有给员工提出异议的渠道，并写了不回复即视为同意，该制定程序不符合《劳动合同法》第四条的规定。思达公司成立于2019年4月12日，**天下公司是在2020年5月知***公司的，之后，**天下公司有针对性的制订了制度，在**所有工作完成后，才依据这个制度和**解除劳动合同，主观恶意明显。 5.就**自己开公司的行为对其履行与**天下公司的劳动合同造成什么影响，**天下公司主张没有直接的证据证明造成何种影响。 本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据查明的事实，**在**天下公司系普通员工，并非《公司法》上负有法定竞业禁止义务的人员，因此，其不负有法定的竞业禁止义务。当然，法律并未禁止**天下公司通过规章制度规定的方式负于**竞业禁止义务，并依法规定相应处罚措施。但是，由于该种规章制度直接涉及劳动者切身利益，因此其制定程序必须符合《劳动合同法》第四条的规定，否则，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据”的规定，相关规章制度对**不具有约束力。而本案中，**天下公司未提供证据证明员工手册的制定和修订程序符合《劳动合同法》第四条的规定，其自认的《全体**岗位工作规范》制定程序亦明显不符合《劳动合同法》第四条的规定，因此，**天下公司依据员工手册及《全体**岗位工作规范》中有关竞业禁止的规定解除与**的劳动合同，不具有合法性。 根据《劳动合同法》第三十九条第四项的规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。然而在本案中，**天下公司既未证明在知悉**自己开公司的行为后向其提出要求其改正，也未证明**自己开公司的行为对完成本单位的工作任务造成严重影响，因此，**天下公司解除劳动合同的行为也不符合该条法律规定。 综上，**天下公司单方解除与**的劳动合同的行为，不符合《劳动合同法》的规定，构成违法解除，其应当向**支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于未休年假工资，一审判决认定的金额准确，本院予以确认。关于垫付差旅费17916.16元，证据充分，应予支持；**应**天下公司要求到北京谈话产生的差旅费540.73元是其履行工作职责所致，该费用应由**天下公司支付。 综上所述，**天下公司与**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京**天下科技有限公司负担5元，由**负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　军 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年四月二十七日 法官助理　　孙　雪 书 记 员　　***