***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁09民终3193号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年5月9日生，汉族，农民，住新泰市。

委托诉讼代理人：郭宝玉，男，1965年6月17日生，汉族，住新泰市，系上诉人之兄。

委托诉讼代理人：王学前，新泰果都法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1990年2月23日生，汉族，农民，住新泰市。

被上诉人（原审被告）：山东圣起重型机械有限公司，住所地泰市羊流工业园区，统一社会社会信用代码：91370982688299396T。

法定代表人：徐西恒，总经理。

委托诉讼代理人：李学祯，新泰新甫街道法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东泰山能源有限责任公司协庄煤矿，住所地新泰市小协镇，统一社会信用代码：91370000723866537E。

法定代表人：李洪国，矿长。

委托诉讼代理人：张恭臣，公司法律事务科科员。

委托诉讼代理人：施永成，公司法律事务科科员。

上诉人***因与被上诉人***、山东圣起重型机械有限公司（以下简称圣起公司）、山东泰山能源有限责任公司协庄煤矿（以下简称协庄煤矿）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；一、二审案件受理费、上诉费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由:1.一审判决认定被上诉人山东圣起重型机械有限公司与被上诉人***系承揽关系，属认定事实不清，根据上诉人在一审庭审时提交的手机信息复制照片，郭增鹏与***的通话录音，郭增鹏与***及圣起公司的高洪海、李经理一起座谈的录音以及被上诉人***也认可是被上诉人山东圣起重型机械有限公司发包给他的工程，其系包工头沒有资质，圣起公司对该手机信息也无异议，因此完全可以证实两被上诉人之间是发包人与承包人的关系。二、一审判决适用法律错误。一审判决将上诉人的误工费按2018年度山东省农村居民人均纯收入计算属适用法律错误。在本案中，上诉人常年在外工作，有比较固定的工资收入，在一审中向法庭提交了江西中实建设有限公司出具的工资证明，完全可以证实上诉人的实际收入情况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定及第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据该条规定，一审判决将上诉人的误工费按2018年度山东省农村居民人均纯收入计算属适用法律错误。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***未作答辩。

被上诉人圣起公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人协庄煤矿辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所受伤害与被上诉人协庄煤矿无任何关系，被上诉人协庄煤矿不承担任何责任，请求法院查明事实，依法驳回上诉人上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告***赔偿原告医疗费4000元、误工费85050元、护理费4429.8元、伙食补助费510元、残疾赔偿金96755.2元、交通费500元、鉴定费2080元；被告圣起公司、协庄煤矿负连带责任；2、本案的诉讼费用由被告负担。事实与理由：被告圣起公司从发包方协庄煤矿承包西立井安装工程后，又将该工程承包给了无任何资质的被告***进行施工，被告***雇佣原告等人为其工作，2018年7月24日下午，原告按照被告***的安排从事安装玻璃工作时，因玻璃坠落致原告双前臂受伤，随后被告***将原告送到新泰医院住院治疗，共住院17天，支出医疗费30702元，其中***支付26702元，原告个人垫付医疗费4000元，经泰安鲁新司法鉴定所鉴定，原告***系外伤，其左手大部肌瘫肌力3级，评定为八级伤残，右手功能丧失，评定为十级伤残，建议护理期为90天，住院期间2人护理，出院后1人护理，建议误工期为270日，原告就赔偿事宜找被告协商未果，请求依法支持原告的诉讼请求。

一审法院认定事实：被告***与原告***之子郭增鹏是同学，2018年7月21日，被告***提出让原告跟其干活，双方未商定报酬问题，7月24日***开车拉着原告与高某到位于新泰市小协镇泰安市泰洁工贸有限责任公司院内安装行车，在安装行车过程时，行车横吊梁将地面简易棚的玻璃碰坏了，后被告***买来了玻璃，下午16时许由原告进行安装，当时原告穿着背心戴着皮手套，因玻璃尺寸太宽，原告用钳子去捏还是安装不上，后来玻璃掉下来，原告双手臂被割伤。关于受伤的过程，原告称不记得由谁量的玻璃尺寸，安装不上后***拿着螺丝刀去撬玻璃，其当时扶着玻璃，后玻璃掉下来致其受伤；被告***称玻璃尺寸是原告量的，其没有去撬玻璃，并申请证人高某出庭作证；证人高某出庭证实其与原告都是***安排去干活，原告安装道轨，玻璃是原告量的，***买来的，原告主动要求安装，因玻璃太宽安装不上，原告用螺丝刀撬玻璃，还用钳子捏，后来玻璃断了原告受伤。

原告受伤后于2018年7月24日至8月10日在新泰市人民医院住院治疗17天，主要诊断为肌腱断裂、桡动脉断裂等，支出医疗费用30702元，原告称30702元医疗费中被告***支付26702元，其个人支付4000元。被告***称均由其支付，其中4000元没有让原告写收据，另外还支付原告现金3000元。原告对此不予认可。2018年12月25日受原告之子郭增鹏委托，泰安鲁新司法鉴定所出具鉴定意见：***系外伤，其左手大部肌瘫肌力3级，评定为八级伤残；右手功能丧失，评定为十级伤残；建议护理期为90日，住院期间二人护理，出院后一人护理；建议误工期为270日。原告支出鉴定费2080元。本案审理过程中，被告***对该鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定。2019年6月12日，经一审法院委托泰安科技事务司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：***的伤残程度鉴定为八级、十级伤残，误工期鉴定为240日、护理期60日。原告提交江西中实建设有限公司证明，证实其自2017年8月至2018年8月每天工资315元。被告对此均不予认可。

原告主张是圣起公司将行车安装工程承包给***，***又雇佣的原告，并提交手机信息复制照片、郭增鹏与***的通话录音、郭增鹏与***、圣起公司的高洪海、李经理一起座谈的录音予以证实。被告***对原告的上述证据不予认可，认可是圣起公司发包的工程，其系包工头，没有资质，原告是其雇佣的。被告圣起公司对手机信息无异议，但称原告是在另外安装玻璃过程中受伤，与圣起公司无关，并提交***出具承诺书，证实***承揽安装起重机工程，另外安装玻璃时造成***受伤，圣起公司无任何责任，***愿意承担全部赔偿责任。原告对该承诺书提出异议，认为系***与圣起公司恶意串通；被告***未有异议。

关于原告主张被告协庄煤矿承担责任没有提交证据证实，被告***与圣起公司亦未提交相关证据。2018年度山东省农村居民人均纯收入16297元。

一审法院认为，原告***与被告***存在雇佣关系，原告为雇员，被告***系雇主，原告在从事雇佣活动中受伤，被告***应当承担赔偿责任；根据人身损害赔偿司法解释的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，只在定作人对定作、指示或者选任有过失的，才承担相应的赔偿责任，圣起公司将起重机安装工程发包给没有任何施工资质的***，在起重机安装过程中工棚玻璃被损害，原告安装玻璃时受伤，与圣起公司发包给***施工有因果联系，被告圣起公司承担相应赔偿责任，原告请求被告圣起公司承担连带责任于法无据；原告请求被告协庄煤矿承担责任，仅依据施工地点在，而没有证据证实协庄煤矿与原告或被告***之间存在法律上的联系，一审法院亦不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于被告***提出原告存有过错的辩解，通过原被告陈述及证人证言，可以认定是原告量的玻璃尺寸，且原告在安装玻璃时未尽到安全注意义务，存有一定过错，可相应减少被告***的赔偿责任，综合本案当事人的过错程度，原告自负10%，被告圣起公司承担20%，被告***承担70%的赔偿责任。

原告请求的伤残赔偿金残疾赔偿金96755.2元、鉴定费2080元、伙食补助费510元合法有据，一审法院予以支持；原告的误工期为240日，因其与被告***没有商定报酬，其提交的江西中实建设有限公司证明不足以证实其固定收入，其误工费可按2018年度山东省农村居民人均纯收入计算为10715.84元（16297/365X240）；原告护理期60日，其中住院期间2人护理，其护理费用计算为4197.04元（16297/365X94）；原告请求的交通费500元予以支持，原告的医疗费用为30702元。综上原告合理的经济损失为145460.08元，由被告圣起公司支付原告29092.16元（145460.08X20%）；被告***承担101822.06元（145460.08X70%），扣除原告认可***支付的医疗费26702元，被告***尚应支付原告75120.06元。被告***辩解由其支付全部医疗费用缺乏证据证实，一审法院不予支持；被告圣起公司的辩解意见与事实不符，一审法院不予采纳；被告协庄煤矿的辩解意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告***赔偿原告***医疗费、伤残赔偿金等经济损失75120.06元。二、被告山东圣起重型机械有限公司赔偿原告***医疗费、伤残赔偿金等经济损失29092.16元。二、驳回原告***的其他诉讼请求及对山东泰山能源有限责任公司协庄煤矿的诉讼请求。上述赔偿款项限于判决生效之日十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4166元，减半收取2083元，由原告***负担710元，被告***负担843元，被告山东圣起重型机械有限公司负担530元。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据一特种设备安装改造维修告知书（编号181062-002-2018），证明安装行车为圣起公司制造和安装的。经质证，各方当事人对该证据真实性均无异议，本院予以确认，能够证实2018年7月24日圣起公司作为施工单位，在韩庄立井进行行车安装工作，使用单位为泰安市泰洁科工贸有限责任公司。证据二：上诉人2015年8月到2017年8月的工资收入证明。证明上诉人在近几年的工资收入情况为2015年8月-2016年8月每天工资240元，2016年8月-2017年8月工资每天270元。证据三：山东浩霖机械有限公司出具证明一份，证实上诉人之子郭增鹏在该公司工作两年，每月总收入税后为六千元。经质证，被上诉人对证据二、三的真实性有异议，上诉人亦未提供劳动合同、完税证明、工资发放表等证据予以佐证，因此对证据二、三本院不予采信。

其他经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。

本院认为，双方争议的焦点问题为：一、圣起公司与***之间是否存在发包关系。二、误工费的计算标准应如何确定。

关于第一个争议焦点，本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”上诉人***与被上诉人***之间存在雇佣关系，上诉人系在从事雇佣活动中受伤，被上诉人***应当承担相应赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中***没有相应的安装资质，雇请***安装行车发生事故，造成***身体受到伤害，应由***承担赔偿责任。圣起公司明知***没有相应施工资质及安全生产条件而将涉案工程进行了发包，其行为违反了上述法律规定，因此导致发生施工人员人身损害事故，发包人与造成实际损害后果的施工人具有共同过错，应当承担连带赔偿责任。根据一、二审查明的事实可以认定，上诉人***在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，亦存有一定过错，一审确定由上诉人承担10%的责任并无不当，本院予以维持。圣起公司与***应就剩余90%损失承担连带赔偿责任。

关于第二个争议焦点，本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人虽提交江西中实建设有限公司出具的证明，但未提供劳动合同、工资单、完税证明等相关证据予以佐证，仅依据该证明不能证实上诉人与江西中实建设有限公司之间存在劳动关系及存在固定收入，因此上诉人主张按照该证明确定误工费标准证据不足，本院不予采信。

一审认定上诉人的经济损失为145460.08元并无不当，本院予以维持，***应承担130914.07元（145460.08元×90%），扣除上诉人认可***已支付的医疗费26702元，***仍应支付104212.07元，圣起公司对上述款项承担连带赔偿责任。

综上，上诉人***的部分上诉请求成立。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销新泰市人民法院(2019)鲁0982民初2602号民事判决；

二、被上诉人***于本判决生效后十日内赔偿上诉人***医疗费、伤残赔偿金等经济损失104212.07元，山东圣起重型机械有限公司承担连带赔偿责任；

三、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2083元，***承担958元，***、山东圣起重型机械有限公司承担1125元，二审案件受理费4166元，***承担1920元，***、山东圣起重型机械有限公司承担2246元。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　张　岩

审判员　张晓丹

二〇一九年十一月二十八日

书记员　许安冉