大连市全盛通信工程有限公司、上海仪电楼宇科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽02民终6098号 上诉人（原审原告）：大连市全盛通信工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区锦绣路47号1-2层238号，统一社会信用代码9121020007947614X5。 法定代表人：林国全，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人：仉瑞红，辽***律师事务所专职律师。 被上诉人（原审被告）：上海仪电楼宇科技有限公司，住所地上海市徐汇区***396-402号，统一社会信用代码91310106134678829W。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：孙佳劼，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连体育中心开发建设投资有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区中山路576-18号，统一社会信用代码912102006870611324。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁同城律师事务所律师。 原审第三人：长江计算机（大连）有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区乐业街1号310室，统一社会信用代码91210200576058221W。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人大连市全盛通信工程有限公司因与被上诉人上海仪电楼宇科技有限公司、大连体育中心开发建设投资有限公司、原审第三人长江计算机（大连）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院(2021)辽0211民初13935号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 大连市全盛通信工程有限公司上诉请求：1、请求撤销一审裁定。2、请求指令大连市甘井子区人民法院审理本案。事实及理由：一、大连体育中心开发建设投资有限公司、上海长江新成计算机系统集成有限公司应对实际施工人大连市全盛通信工程有限公司承担付款责任。1、大连体育中心开发建设投资有限公司作为案涉工程的发包人，将体育中心区域安全设施及赛事配套智能化工程发包给上海长江新成计算机系统集成有限公司，后上海长江新成计算机系统集成有限公司又将其承包的部分工程拆分为两份分包合同，以原审第三人名义分包给大连市全盛通信工程有限公司属于违法分包，分包合同的实际签订、履行主体为上海长江新成计算机系统集成有限公司和大连市全盛通信工程有限公司。依据《建筑施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第四款的规定，“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的”属于违法分包。本案中，2013年5月10日，大连体育中心开发建设投资有限公司作为发包人与上海长江新成计算机系统集成有限公司签订了体育中心区域安全设施及赛事配套智能化工程《建设工程施工合同》，2017年，上海长江新成计算机系统集成有限公司以长江计算机(大连)有限公司的名义与大连市全盛通信工程有限公司分包签订了《体育中心监控、广播系统施工合同》(以下简称“《分包合同1》”)、《大连市体育中心区域安全设施及赛事配套智能化工程新增公安监控系统购货安装合同书》(以下简称“《分包合同2》”)，其中：两份分包合同签订、履行过程中专业分包单位的主要管理人员均为上海长江新成计算机系统集成有限公司履行《建设工程施工合同》的人员，如***是案涉工程招投标时上海长江新成计算机系统集成有限公司的授权代表，**、***是上海长江新成计算机系统集成有限公司在投标文件中明确的项目管理机构组成人员，***是上海长江新成计算机系统集成有限公司的项目经理、施工单位代表，因此分包合同的实际签订、履行主体为上海长江新成计算机系统集成有限公司和大连市全盛通信工程有限公司。从分包合同的以下内容和形式也可以确认分包合同的专业分包单位实际上是上海长江新成计算机系统集成有限公司：(1)《分包合同1》第一页“主要工作内容”约定“乙方根据甲方签字确认的施工图纸，完成体育中心监控、广播系统工程线路、设备等安装工作”，而大连市全盛通信工程有限公司施工所依据的图纸正是由上海长江新成计算机系统集成有限公司签字确认的《大连体育中心区域安全设施及赛事配套视频监控外网系统图》；(2)《分包合同1》补充协议第一条约定“原合同中，乙方所报人工费为甲方与建设方所签订的体育中心区域安全设施及赛事配套智能化工程投标清单中的人工费造价”，而事实上与建设方(大连体育中心开发建设投资有限公司)签订合同并形成了“体育中心区域安全设施及赛事配套智能化工程投标清单”的仅有上海长江新成计算机系统集成有限公司一家单位，原审第三人从未与建设方签订过任何合同及投标清单；(3)《分包合同2》的施工内容是大连体育中心开发建设投资有限公司、上海长江新成计算机系统集成有限公司签字**确认的《工程签证单(No.1701)》的全部内容，且该合同文本采用的是上海长江新成计算机系统集成有限公司自2013年就开始使用的合同模板；(4)《分包合同2》第五条约定的甲方联系人为“***”，而***在《工程签证单(No.1701)》《2017年6月份工程进度款支付申请表》《单位工程交工验收证明》中作为上海长江新成计算机系统集成有限公司的施工单位代表及项目经理签字；(5)《分包合同：2》第八条第2款约定“本合同最终结算金额按甲方与用户方就整体系统工程决算时有关本项目结算金额据实计算，…若最终甲方与用户方就整体系统工程决算时有关本项目结算金额发生增减，则甲方与乙方的最终结算金额，按照本项目的甲方销售合同价与甲乙方签订的本合同价同比率线性调整”而能有权与用户方(即大连体育中心开发建设投资有限公司)就整体系统决算的单位只有上海长江新成计算机系统集成有限公司，“甲方销售合同价”指的也是上海长江新成计算机系统集成有限公司与大连体育中心开发建设投资有限公司签订的《建设工程施工合同》中的工程价款。2、大连市全盛通信工程有限公司是案涉工程的实际施工人，有权对大连体育中心开发建设投资有限公司、上海长江新成计算机系统集成有限公司提起诉讼。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》(人民法院出版社2015年版)第178页中指出“实际施工人是指无效建设施工合同情形下的完成建设工程施工的单位或者个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)……”本案中，大连市全盛通信工程有限公司组织完成了全部分包工程的施工，大连市全盛通信工程有限公司是案涉工程的实际施工人。大连市全盛通信工程有限公司有权依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称“《建设工程司法解释》”)第四十三条向大连体育中心开发建设投资有限公司、上海长江新成计算机系统集成有限公司提起诉讼。3、上海长江新成计算机系统集成有限公司用原审第三人名义与大连市全盛通信工程有限公司签订分包合同，意在与原审第三人恶意串通，逃避债务，严重损害债权人的合法权益。2022年5月18日大连市中级人民法院作出的关于原审第三人申请破产清算的(2022)辽02破终3号《民事裁定书》第二页第四行一审法院查明部分显示，“公司有19份合同毛利率异常偏低，且19份合同均是与关联方上海长江新成计算机系统有限公司”，法院审理原审第三人的破产申请后认为“如径行宣告债务人自行申请的破产清算，对债权人利益将造成重大损害”，因此驳回了原审第三人的破产清算申请。上海长江新成计算机系统集成有限公司曾是原审第三人的100%控股母公司，原审第三人的法定代表人曾是上海长江新成计算机系统集成有限公司的控股股东，上海长江新成计算机系统集成有限公司与原审第三人之间存在着密切的控制关系，双方之所以用原审第三人名义与大连市全盛通信工程有限公司签订分包合同，目的就是恶意逃避债务。在原审第三人自2015年5月起公司账面净资产已为负值的情况下，2017年3月、4月上海长江新成计算机系统集成有限公司通过用其控制的原审第三人与大连市全盛通信工程有限公司签订合同的方式，有预谋的将债务转移至原审第三人，原审第三人在2020年自行申请破产清算以恶意逃避债务。从上述事实可知，上海长江新成计算机系统集成有限公司与原审第三人存在恶意串通、损害大连市全盛通信工程有限公司合法权益的情形。二、仲裁条款只约束合同相对方，大连体育中心开发建设投资有限公司、上海长江新成计算机系统集成有限公司与大连市全盛通信工程有限公司之间不存在有效的仲裁协议，无法通过仲裁解决三方之间的纠纷。《分包合同2》约定的仲裁条款仅对合同相对方有约束力，大连市全盛通信工程有限公司作为实际施工人，并未与大连体育中心开发建设投资有限公司、上海长江新成计算机系统集成有限公司约定采用仲裁方式解决纠纷，不存在有效的仲裁协议。根据《中华人民共和国仲裁法》规定，该情形不属***受案范围，仲裁委员会对本案没有管辖权，大连市全盛通信工程有限公司请求违法分包人上海长江新成计算机系统集成有限公司支付工程款、发包人大连体育中心开发建设投资有限公司在欠付工程价款范围内对大连市全盛通信工程有限公司承担责任的诉请不能通过仲裁解决，应由工程所在地人民法院管辖。根据《建设工程司法解释》第四十三条之规定，大连市全盛通信工程有限公司作为实际施工人有权对二被上诉人就案涉工程款提起诉讼。三、本案虽然表面形式上涉及三项分包工程；但实际上是将一项工程拆分为多份合同，合同主体完全一致，法律关系单一且相互紧密关联，应属于同一案件。若法院拆分审理不仅不利于査明整体案情，也会造成司法资源的极大浪费，应以一案并案审理。案涉工程的施工内容均涉及大连市体育中心的监控、广播系统，实际上是上海长江新成计算机系统集成有限公司将一项工程拆分为多项进行分包。该案合同主体完全一致，法律关系单一，施工内容及计价方式紧密关联，为便于查明案情，避免诉累，节约司法资源，故并案起诉。 上海仪电楼宇科技有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，1、上海仪电楼宇科技有限公司不是本案适格主体，与本案无关。无论是《建设工程司法解释》第四十三条规定，还是最高人民法院民一庭法官会议纪要，应该先以合同相对性为原则，实际施工人突破合同相对性应从严认定。上诉人不为实际施工人，不能突破合同相对性原则，突破合同相对性只包括工程转包、分包的情形，不包括借用资质、违法分包、多层转包的实际施工人。本案两份施工合同主体都不是上海仪电楼宇科技有限公司，上海仪电楼宇科技有限公司与上诉人之间不存在合同关系。上诉人主张的第三项工程上海仪电楼宇科技有限公司与上诉人之间没有签订书面合同，双方不存在法律关系，从现有证据来说，本案与上海仪电楼宇科技有限公司无关，上海仪电楼宇科技有限公司不是本案适格被告。2、本案应由大连仲裁委仲裁，并非由大连市中级人民法院进行审理。根据上诉人在一审提交的第二份合同《大连市体育中心区域安全设施和赛事配套智能化工程新增公安监控系统供货安装书》第11条，由于该合同产生的任何争议，将提请工程所在地的仲裁委员会仲裁，工程所在地的仲裁委员会是大连仲裁委员会，因此本案有明确的且有效的仲裁条款，上诉人作为该合同相对人应该受该合同包括仲裁条款的约束。根据合同相对性原则，我们认为上诉人作为合同当事人应严格遵守合同约定，受仲裁条款的约束。3、我们认为本案涉及三个完全不同的法律关系，不应一同审理，本案上诉人提出三个工程，每个当事人的法律关系和条款设置均不相同，三个工程属于不同的法律关系，不应在本案中一同审理。本案不属于工程转包和分包的情形，上海仪电楼宇科技有限公司不是本案适格被告。 大连体育中心开发建设投资有限公司辩称，不同意上诉人对大连体育中心开发建设投资有限公司的上诉请求。本案与大连体育中心开发建设投资有限公司无关，大连体育中心开发建设投资有限公司不应承担任何责任。上诉人所诉的大连市体育中心配套工程体育中心区域安全设施和赛事配套安全工程，系大连体育中心开发建设投资有限公司发包给上海仪电楼宇科技有限公司的工程，双方签订了施工合同，而大连体育中心开发建设投资有限公司与上诉人没有合同关系，上诉人突破合同相对性向我们主张工程款没有法律依据。根据上诉人提交的证据材料，无法证明上诉人参加了该工程的施工。如果上诉人参与了该工程施工，那么根据最高人民法院民事审判第一庭专业法官会议纪要，上诉人不是《最高人民法院关于审理建设施工纠纷案件司法解释（一）》43条实际施工人的身份。该司法解释中实际施工人**是不包括借用资质和多层转包和违法分包关系中的实际施工人，本案也不符合该条规定的适用条件，根据最高人民法院司法政策精神，审判业务指导意见，最高人民法院判例，对该司法解释有严格的使用和限制条件。需要同时具备两个条件，一是只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人的责任，不能随意扩大发包人的责任范围。二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，实际施工人与发包人必须全面履行了发包人和承包人之间的合同，形成事实上的权利义务关系。只有同时符合这两条的适用条件，实际施工人才可以突破合同相对性向发包人主张工程欠款。但是本案上诉人诉请不符合这一规定的适用情形。 长江计算机（大连）有限公司述称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人实际施工人身份有待法院认定，上诉人提交的证据无法证明其是实际施工人的资格。 大连市全盛通信工程有限公司向一审法院起诉请求：被告支付工程款合计2,014,674.55元及利息（自2017年10月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：1、原告提供三组证据拟证明其与被告、第三人间的法律关系，其中一份为《体育中心监控、广播系统施工合同》，合同主体分别为原告及第三人，合同约定工程为大连市体育中心监控、广播系统工程，合同价款为666,672元。合同记载签订日期为2017年3月28日。另一份为《大连市体育中心区域安全设施及赛事配套智能化工程新增公安监控系统购货安装合同书》，合同主体分别为原告及第三人。合同约定价款为848,925.34元，价格含设备货款、设备安装配合调试费、二年原厂备品备件及整体系统保修服务及相关税金。合同第十一条约定：“由于因合同产生的任何争端或纠纷各方均应以互相合作的精神和真诚的态度谈判协商解决。如果不能通过谈判协商解决，将提请工程所在地仲裁委员会仲裁。”另一份为工程项目投标总价，拟证明原告所述的“大连市中心区域安全设施及赛事配套智能化工程新增公安监控系统”工程造价923,540.21元，该工程原告并未提供书面合同等其他证据。 2、第三人于2020年向大连市西岗区人民法院提出破产申请， 后大连市中级人民法院于2022年5月18日作出（2022）辽02破终3号民事裁定：驳回上诉，维持（2020）辽0203破3-2民事裁定驳回长江计算机（大连）有限公司的破产清算申请。在该破产程序中，原告亦作为债权人申报债权。 一审法院认为，原告的起诉应在程序上予以驳回。主要理由有三：第一，原告所诉三项工程中，其并非均是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条所规定的“实际施工人”。该条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人和承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。而第四十三条规定为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担的责任，对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围承担责任。而本案中，原告诉请涉及三项工程，则分属两种不同情况。如原告所述，被告大连体育中心开发建设投资有限公司为工程的发包人，被告上海仪电楼宇科技有限公司为承包人且原告认为被告上海仪电楼宇科技有限公司违法向其分包了承包的部分工程，但原告同时提供了两份其与第三人间形成的书面合同，即通过合同内容向原告分包工程的主体并非被告上海仪电楼宇科技有限公司而为第三人，原告虽**被告上海仪电楼宇科技有限公司通过其控制的第三人与原告签订合同，但被告上海仪电楼宇科技有限公司与第三人系各自独立的主体，通过被告上海仪电楼宇科技有限公司及第三人的企业信息查询内容，被告上海仪电楼宇科技有限公司自2014年4月2日后不再是第三人的股东，原告对其此节**也未提供充分证据予以证明。且原告在第三人的破产程序中作为债权人申报债权，故原告也认可其与第三人间存在合同关系。故对于原告所提供的两份合同所涉工程，原告无权作为实际施工人突破其与第三人间的合同关系向两被告提起诉讼。而另一工程因原告仅提供报价单为证，故原、被告及第三人间的法律关系尚需进行审查确认。 第二，关于被告上海仪电楼宇科技有限公司所提出案涉一份合同有仲裁协议条款约定一节，原告虽提供多份判例为参考，但与本案所涉事实并不相同。本案中被告上海仪电楼宇科技有限公司并非以其与被告大连体育中心开发建设投资有限公司、第三人间合同中的仲裁条款约定提出异议，而系以原告与第三人间所签订的合同中约定的仲裁条款为依提出异议，原告、第三人作为本案当事人均系该份合同相对人，应受该份合同约定包括仲裁条款的约束，且原告的诉请及主张的案涉法律关系均以该份合同为依据，故原告既以该份合同为据主张诉请款项又答辩不受该份合同仲裁条款的约束，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条之规定，对于该份有仲裁条款约定的合同所涉诉请，一审法院无权进行审理，原告应依据仲裁条款向仲裁机构提出申请。而在被告上海仪电楼宇科技有限公司提出异议后，一审法院已向原告释明可以撤回该份合同所涉部分诉请，原告并未同意并坚持起诉。 第三，原告虽拟将本案中三个工程相关证据互相关联、相互印证故将三个工程项下款项并案进行起诉，但因合同是否约定仲裁条款、不同工程中原、被告及第三人间不同的法律关系，本案原告诉请虽然具体，但并非一审法院均可管辖的内容，原告应根据各工程的不同情况对明确被告分别向有管辖权的法院、仲裁机构提起诉讼、申请。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百一十五条、第二百一十六条规定，裁定：驳回大连市全盛通信工程有限公司的起诉。案件受理费25，861元，不予收取，待裁定生效后，退回原告。 二审中，上诉人提交19份证据拟证明上海仪电楼宇科技有限公司是案涉《体育中心监控、广播系统施工合同》及补充协议、《大连市体育中心区域安全设施及赛事配套智能化工程新增公安监控系统购货安装合同书》及未签订合同的《工程签证单（1703）》的实际履行主体。上海仪电楼宇科技有限公司质证意见：上海仪电楼宇科技有限公司与原审第三人系各自独立的主体，该公司与上诉人未签署过任何书面合同，双方不存在法律关系，上诉人提交的7-11组证据与本案无关，该公司从未与上诉人签署过任何书面合同，该公司不是案涉合同的相对方，不是本案的适格主体，与本案无关，该公司自2014年4月2日后就不再是原审第三人的股东，且上诉人在原审第三人的破产程序中作为债权人申报了债权，证明上诉人认可其与原审第三人之间存在合同关系。大连体育中心开发建设投资有限公司质证意见：上诉人二审提交的证据均为案件实体相关证据，而不是针对本次上诉的管辖权异议程序方面的证据，本案系管辖权异议上诉案件，应围绕法院是否有权受理本案等程序上进行审理，不宜在本阶段对相关事实实体上的证据进行审查。上述证据均不属于新证据，相关证据形成时间早于一审庭审前，且未在一审阶段提交，证明事项大部分系人为地推测、推理，不符合客观事实。长江计算机（大连）有限公司质证意见：上述证据的充分性、合理性、完整性存在瑕疵。一是上诉人仅以合同、往来邮件、书面说明等文件资料，表明上诉人未实际施工人，而未提供如施工日志、监理日志等直接资料证明其实际施工人身份，证据充足性不足；二是部分和提供签订日期即内容与该工程要求的完工及使用日期不符，证据合理性不足；三是证据十四仅提供截图，未提供对话中所涉文件，完整性不足。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人大连市全盛通信工程有限公司向一审法院起诉请求上海仪电楼宇科技有限公司与大连体育中心开发建设投资有限公司支付工程款合计2,014,674.55元及利息（自2017年10月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。根据上诉人提交的证据，未见其与上海仪电楼宇科技有限公司或大连体育中心开发建设投资有限公司签订过施工合同，而其提交的两份合同显示上诉人的合同相对方为长江计算机（大连）有限公司，且在长江计算机（大连）有限公司的破产清算程序中，上诉人还作为该公司的债权人申报债权。企业信息查询内容显示上海仪电楼宇科技有限公司自2014年4月2日后不再是长江计算机（大连）有限公司的股东，两家公司是相互独立的企业法人，在上诉人签署案涉施工合同时均存续。案涉工程发包人为大连体育中心开发建设投资有限公司，承包人为上海仪电楼宇科技有限公司，上诉人未能提交证据证明上海仪电楼宇科技有限公司与长江计算机（大连）有限公司就案涉工程存在何种转包或分包关系，亦未能提交上海仪电楼宇科技有限公司委托长江计算机（大连）有限公司与上诉人签订合同的相关授权委托书。故一审法院认定就案涉两份合同所涉工程上诉人无权作为实际施工人突破其与原审第三人间的合同关系向二被上诉人提起诉讼并无不当。在上诉人为另一工程提供的报价单证据中未体现二被上诉人的确认内容，一审认为各方之间的法律关系尚需进行审查确认正确。同时，根据上诉人提供的《大连市体育中心区域安全设施及赛事配套智能化工程新增公安监控系统购货安装合同书》，上诉人与原审第三人约定纠纷通过仲裁方式解决，故该合同项下的工程款诉请不应由人民法院审理，而应通过申请仲裁向原审第三人主张。 综上，大连市全盛通信工程有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　杨　威 审判员　王　亮 审判员　曾国救 二〇二三年六月二十八日 书记员　王　亮