虞城县建设市政工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)湘07民终1709号

上诉人(原审被告)：虞城县建设市政工程有限公司，住所地河南省虞城县产业集聚区至信一路西段。

法定代表人：金保林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：童云清，湖南经卫律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1984年12月12日出生，汉族，住河南省虞城县。

委托诉讼代理人：祁军，湖南楚江律师事务所律师。

上诉人虞城县建设市政工程有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院(2019)湘0725民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建设公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回***的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决直接认定工伤属于程序违法；2.职工工伤认定后，应进行劳动能力鉴定，一审判决依据无效的鉴定判决错误。

***辩称:《湖南省高院审理劳动争议案件若干问题的指导意见》规定，未进行工伤认定是用人单位的过错，法院可以审理判决。

***向一审法院起诉请求：请求建设公司支付***因工受伤各项赔偿款114300元。

一审法院认定事实：2016年4月15日，中铁三局集团有限公司运输工程分公司将所承包的黔张常铁路部分工程分包给建设公司。2016年4月18日，建设公司与戚海亮签订了《协议书》，约定“本工程中铁三局黔张常项目中出现工程质量安全事故，均由乙方戚海亮承担，与本工程所发生的一切经济纠纷均与甲方虞城县建设市政工程有限公司无关，由乙方戚海亮承担。在本工程中不能拖欠农民工资，以上出现任何问题均由戚海亮本人负担。”。2016年6月18日，戚海亮与戚伟杰签订《劳务合同》，将“白洋河特大桥、文昌阁特大桥、关山岭特大桥、海螺山大桥、墩身支坐垫石以750元分包给戚伟杰包工。”，同时戚海亮还与他人签订了相同的《劳务合同》。2016年9月4日戚伟杰招聘***至建设公司承包的中铁三局集团黔张常铁路站前10标工程做装模工。戚伟杰与***未签订书面合同。2016年10月19日上午，***在施工中不慎摔伤，随即被戚伟杰安排送至医院救治，住院期间的医药费、生活费由戚海亮垫付。2017年4月24日经过***与戚海亮商量同意，由桃源县人社局委托，经常德市凯信司法鉴定所进行司法鉴定，***构成九级伤残，医疗终结时间120天，护理期60日，营养期60日。

另查明，***月工资为3500元左右。戚伟杰确认***每月工资后，由中铁三局集团有限公司黔张常项目经理部代为发放。2017年5月19日，***向桃源县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认***与建设公司劳动关系成立。2017年8月9日，桃源县劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回***的仲裁请求。***向一审法院起诉请求撤销上述裁决，确认***与建设公司劳动关系成立。一审法院判决驳回***的诉讼请求，***上诉，经本院判决，驳回上诉，维持原判。2018年6月6日，***向桃源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求建设公司承担工伤保险待遇责任，仲裁决定不予受理后，诉至法院。

本案争议的焦点：没有劳动关系，没有经过工伤认定，对***受伤的损失，建设公司是否应承担工伤保险待遇的用工主体责任？***的各项损失如何确认？

建设公司将承包的黔张常铁路部分劳务工程分包给实际施工人戚伟杰。戚伟杰系自然人，不具有承包劳务工程的资质。***受戚伟杰雇请在工地上务工，不受建设公司管理、监督，且报酬由戚伟杰支付，***与建设公司之间没有签订劳动合同的意思表示，双方不存在劳动关系。但建设公司将工程违法分包给实际施工人戚伟杰，戚伟杰雇请的***在工地务工时受伤。参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。”人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”的规定，***虽然与建设公司没有劳动合同关系，但因建设公司违法分包给不具备施工资质、用工主体资格的自然人戚伟杰，戚伟杰雇请的***在工地受伤，建设公司应承担***的工伤保险责任，承担责任以后，有权向戚伟杰追偿。故对于建设公司辩解没有劳动关系，没有经过工伤认定，不承担赔偿责任的观点，不予认可。

***的损失有：1.伤残补助31500元（3500×9）；2.停工留薪期工资14000元（3500×4）；3.护理费6000元（100×60）；4.住院伙食补助费***主张2500元（50×50），予以认可；5.营养费***主张1800元（60×30），予以认可；6.交通住宿费酌定为800元。***主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因其与建设公司之间不存在劳动关系，依据《工伤保险条例》第三十七条第二项：“劳动、聘用合同终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”的规定，支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提是双方存在劳动关系，在解除或终止劳动关系时支付给劳动者，***与建设公司不存在劳动关系，故该两项补助金的请求不符合法律规定，不予认可。鉴定费因***没有向提交票据，不予认可。经计算，***的各项损失总计56600元。

综上所述，对于***的诉讼请求予以部分支持。依据《工伤保险条例》第三十七条第二项，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、虞城县建设市政工程有限公司于判决生效后十日内赔偿***各项损失56600元（可直接汇入户名：桃源县人民法院执行款专户；开户行：中国建设银行桃源支行；账号：43×××68）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由虞城县建设市政工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均没有提交新的证据材料。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为,本案二审的争议焦点为一审判决建设公司承担***损失的赔偿责任是否正确。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。建设公司承包了黔张常铁路部分工程，又分包给了不具有承包劳务工程的资质戚伟杰，***受戚伟杰雇请，***虽然与建设公司没有劳动合同关系，***在工地受伤，建设公司应承担***的工伤保险责任。《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十四条规定：劳动者以用人单位未为其办理工伤保险为由，请求赔偿其相应损失，未进行工伤认定的，不予支持。但用人单位对构成工伤不持异议或者对未进行工伤认定具有过错的，可予支持。本案中，建设公司未主动对工伤进行认定具有明显过错，为保护劳动者的合法权益，一审判决建设公司承担***损失的赔偿责任是符合法律规定的。

综上所述，建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人虞城县建设市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒋晓玲

审 判 员　卜玉苹

审 判 员　周立军

二〇一九年九月二十日

法官助理　陈小莲

书 记 员　修　妮

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。