某某诉伍其恒、虞城县建设市政工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案民事一审判决书

湖南省桃源县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘0725民初7号

原告：***，男，1972年5月7日出生，汉族，住湖南省桃源县观音寺镇。

委托诉讼代理人：李诗英，湖南独角兽律师事务所律师。

被告：伍其恒，男，1969年10月22日出生，汉族，住湖南省桃源县观音寺镇。

委托诉讼代理人：李春，桃源县法律援助中心律师。

被告：虞城县建设市政工程有限公司，住所地虞城县产业集聚区至信一路西段。

法定代表人：金保林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戚海亮，男，1961年12月5日出生，汉族，住河南省虞城县老家乡。

委托诉讼代理人：童云清，湖南经卫律师事务所律师。

原告***与被告伍其恒、虞城县建设市政工程有限公司（以下简称虞城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。因案情复杂于2018年3月28日转为适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告***及其委托诉讼代理人李诗英，被告虞城公司的委托诉讼代理人戚海亮、童云清，被告伍其恒及其委托诉讼代理人李春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿原告经济损失和精神损失226982元，2.本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，***将第一项诉讼请求变更为：要求二被告赔偿原告损失238144.33元。事实和理由：2017年6月2日***在黔张常铁路深水港段延溪河大桥连续梁拆除模板时被槽钢砸伤腿部。***的伤情经鉴定构成九级伤残。中铁三局集团黔张常铁路项目部将延溪河特大桥梁连续梁劳务工程发包给虞城公司，虞城公司项目负责人戚海亮又将部分劳务分包给伍其恒。***在提供劳务过程中受伤致残，虞城公司及伍其恒作为劳务发包方和接受方，应承担相应的赔偿责任。

伍其恒辩称，1.***损失计算错误：①残疾赔偿金、被扶养人生活费按城镇居民标准计算，标准适用错误，应按农村标准计算，②误工费200元/天标准过高，应按农林牧渔业的年平均工资计算，③已向***垫付的医疗费应当扣除；2.***对事故的发生，自身存在过错，对损害应当承担相应的责任。***作为一名完全民事行为能力人，在施工过程中未仔细辨识作业现场的危害因素，未采取有效的防范措施，存在违规作业行为，从而导致事故发生，对其损害应当承担一定责任；3.伍其恒对***的损害不承担赔偿责任，伍其恒从虞城公司承包的劳务工程已于2017年5月25日结束。***是在2017年6月2日拆除模板时受伤，此时***直接受雇于虞城公司项目负责人戚海亮，工资为220元/天。伍其恒也是受雇于戚海亮的雇员之一，与***的工资一样。***与伍其恒之间不存在劳务关系，故伍其恒对***的损失不承担责任。4.本案系工伤事故，伍其恒不应列为本案被告，应追加中铁三局为本案被告，***的损失应通过《工伤保险条例》的相关规定办理。

虞城县建设市政工程有限公司辩称，1.***赔偿费用计算错误；2.原告的诉讼请求是已经扣除了戚海亮垫付的61000元费用之后的数额，请求将戚海亮已垫付的费用一并计算；3.***是受雇于伍其恒，应当由伍其恒承担责任。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人双方没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下：

1.对桃源县观音寺镇姚家坪居委会证明，对***婚后居住在桃源县观音寺镇姚家坪居委会姚家峪组的事实本院予以确认，但仅该证据无法证明***近三年来从事建筑业，故对该证据本院部分予以采信；2.证人姚亚龙、姚成香、姚伐纲的书面证言，证人无正当理由未出庭作证，对该证据不予采信；3.戚海亮的调查笔录，戚海亮为本案被告之一的虞城公司的特别授权委托诉讼代理人，与本案有利害关系，以其当庭陈述的意见为准，对该证据不予采信。4.建设工程施工劳务分包合同，虞城公司对其关联性有异议，该质证意见成立，对该证据本院不予采信。5.***提供的记录，不符合证据形式，本院不予采信。6.赖如均和伍其志的书面证言，证人无正当理由未出庭作证，对该证据不予采信；7.伍其恒的记工记录，不符合证据形式且系其单方制作，本院不予采信；8.证人袁正宏、邹富军、何华明的证言结合当事人当庭陈述，对其中***受伤过程、工资和工作内容均由伍其恒安排的事实本院予以确认，对其余部分不予采信；8.2017年6月30日签订的“劳动合同”，***与伍其恒均有异议，虽然合同签订当时虞城公司未盖章，但其后盖章的行为系追认行为，即认可该合同系虞城公司与伍其恒签订，且合同相对方伍其恒未提供证据证明合同存在无效或可撤销等情形，该合同符合证据“三性”原则，能够证明本案事实，本院予以采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月，虞城公司与伍其恒口头约定，将黔张常铁路深水港段延溪河特大桥连续梁工地部分路段的劳务发包给伍其恒。2017年6月30日，工程完工后，虞城公司与伍其恒签订“劳动合同”，对已完工的黔张常铁路深水港段延溪河特大桥连续梁工地部分路段的劳务工程进行了具体约定，约定如下“黔张常铁路深水港段延溪河特大桥连续梁以每段人民币肆万伍仟元整.....劳务分包给乙方（伍其恒），工作内容包括每段行走桂槛折立模板(此处打印有误应当是行走挂篮拆立模板).....”。2016年9月，***到黔张常铁路深水港段延溪河特大桥连续梁工地务工，工作期间由伍其恒发放工资，安排工作内容。2017年6月2日，***在工地上拆除模板过程中，听从伍其恒指挥撬动钢板时不慎被身后的钢板砸伤腿部。***受伤后在桃源县人民医院住院治疗35天，住院期间由姚雅芬（***妻子）护理。2017年12月7日，***的伤情经常德市信源司法鉴定所鉴定为：九级伤残，被鉴定人之损伤需误工六个月，护理期三个月（限1人），营养期2个月，医疗费以医疗终结时间内实际所需为准，择期手术取内固定物需一万元，休息三周，护理一周。

另查明，事故发生后，虞城公司向***垫付52200元费用。伍其恒无相关铁路道路施工资质，在施工过程中既未进行系统的安全培训也未提供相应的安全保障。虞城公司具有相应施工资质。

再查明，***无固定收入，系农村户口，婚后居住在姚家坪居委会姚家峪组（该地属于农村地区）。***有被扶养人父亲刘正安（1945年10月12日出生）、母亲张桂枝（1945年3月5日出生），刘正安与张桂枝夫妻共育有3个子女。

本院认为，本案的争议焦点如下：1.***受伤是否属于工伤？2.***的损失如何认定？3.***的损失责任应由谁承担?如何承担？

一、***受伤是否属于工伤

伍其恒主张本案中***受伤系工伤，应当依据《工伤保险条例》处理。首先，***在庭审中明确表明本案不属于工伤范畴，不主张工伤赔偿，依据“不告不理“的原则，本院认为在本案中不宜进行工伤审查。其次，《工伤保险条例》第二条对用人单位和职工进行了明确的界定，伍其恒不属于用人单位的范畴。另外，本案中伍其恒向***发放工资，安排***工作内容，***受到伍其恒的约束和管理，***与伍其恒之间形成雇佣关系，系个人之间提供劳务的一种类型。

二、***的损失如何认定

***的损失认定如下：医疗费60971.13元（住院费50755.33元、择期手术去内固定物10000元、检查费215.8元）、误工费***未提供证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入，按照上一年度湖南省地区农、林、牧、渔业年平均工资计算为每天93元，故误工费计算为18693元[93元/天×（180天+21天）]、护理费未提供护理人员收入证明，按上一年度湖南省地区农、林、牧、渔业年平均工资计算为每天93元，故护理费为9021元[93元/天×（90天+7天）]、住院伙食补助费3600元、营养费酌定为1800元、残疾赔偿金***未提供证据证明其主要收入来源于城镇，按照本地上一年度农村居民人均纯收入标准12936元/年计算，故残疾赔偿金为51744元（12936元/年×20年×20%）、鉴定费1500元、交通费***住院治疗确会产生相应交通费用，故交通费酌定为800元、被扶养人生活费，***父母均属农村户口，按农村居民人均年生活消费支出标准11534元/年计算，故被扶养人生活费12303元[11534元/年×16年（父8年+母8年）×20%÷3]、精神抚慰金酌定10000元，***各项损失合计170432.13元。

3.***的损失各方应如何承担。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任”之规定，本案中***系在提供劳务过程中自己受损害的情形，应当适用过错责任原则确定当事人的责任。***系完全民事行为能力人，在提供劳务过程中疏忽大意，未能充分尽到安全注意义务，自身存在过错，对其损害后果承担10%的责任为宜，即17043.21元(170432.13元×10%)。***在从事伍其恒要求的劳务行为时受伤，伍其恒作为雇主指挥雇员工作时未尽到安全保障义务，应承担90%的责任，故***应当对***余下损失153388.92元（170432.13元-17043.21元）承担赔偿责任。

本案中涉及的铁路桥梁建设应当属于建设工程的范畴。虞城公司将自己业务范围内需要具备相关资质的施工单位才可实施的工程分包给不具有相应资质的伍其恒个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，即“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，虞城公司与伍其恒对***的损失承担连带赔偿责任。虞城公司已经垫付的52200元应当在虞城公司承担责任的范围内予以扣除。

综上所述，对***的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决如下：

一、伍其恒于本判决生效后十日内一次性赔偿***各项损失共计153388.92元（此款扣除虞城县建设市政工程有限公司已垫付的52200元，还应支付101188.92元）；

二、虞城县建设市政工程有限公司对***的损失承担连带赔偿责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

（上述款项可直接汇入户名：桃源县人民法院执行案款专户；开户行：中国建设银行桃源支行；账号：43050168763609168168）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4705元，由***负担470元，虞城县建设市政工程有限公司与伍其恒负担4235元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于常德市中级人民法院。

审　判　长　　蔡　婷

人民陪审员　　朱宏志

人民陪审员　　戴红军

二〇一八年七月二日

书　记　员　　翦诗燕