某某与某某、虞城县建设市政工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)湘07民终1654号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年10月22日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。

委托诉讼代理人：李春，桃源县法律援助中心律师。

被上诉人（原审被告）：虞城县建设市政工程有限公司，住所地河南省虞城县产业集聚区至信一路西段。

法定代表人：金保林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：童云清，湖南经卫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月7日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。

委托诉讼代理人：李诗英，湖南独角兽律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人虞城县建设市政工程有限公司（以下简称虞城公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2018）湘0725民初7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李春，被上诉人虞城公司的委托诉讼代理人童云清、被上诉人***及其委托诉讼代理人李诗英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判驳回***对***的诉讼请求或将本案发回重审2、裁定驳回***的起诉。事实和理由：1、基本事实认定不清。根据相关规定，生产经营单位要为从业人员（包括农民工）购买工伤保险，一审判决未查清虞城公司是否为***购买工伤保险，虞城公司与发包方中铁三局签订的合同中明确约定要为员工（包括农民工）办理工伤保险。虞城公司为员工投保意外伤害险及理赔情况，影响***的赔偿总额及赔偿比例，一审判决也未查清。2、法律适用不当。***在工地务工时受伤，符合工伤认定的条件，其损害赔偿应通过工伤保险法律的相关规定办理。工伤保险责任依法由具备用工主体资格的承包单位承担，***不应承担***工伤保险待遇的责任。一审法院未进行工伤审查，认定本案为提供劳务者受害责任纠纷法律适用不当。3、程序严重违法。***的损害应通过工伤保险的途径处理，不能直接向人民法院起诉。

虞城公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

***辩称，***在提供劳务过程中，由***安排具体工作，受***的管理和约束，并由***发放工资，双方形成劳务关系，本案应为提供劳务者受害责任纠纷。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：要求虞城公司、***赔偿***经济损失和精神损失226982元。在诉讼过程中，***将第一项诉讼请求变更为：要求虞城公司、***赔偿***损失238144.33元。

一审法院认定事实：2016年10月，虞城公司与***口头约定，将黔张常铁路深水港段延溪河特大桥连续梁工地部分路段的劳务发包给***。2017年6月30日，工程完工后，虞城公司与***签订“劳动合同”，对已完工的黔张常铁路深水港段延溪河特大桥连续梁工地部分路段的劳务工程进行了具体约定，约定如下“黔张常铁路深水港段延溪河特大桥连续梁以每段人民币肆万伍仟元整。劳务分包给乙方（***），工作内容包括每段行走桂槛折立模板(此处打印有误应当是行走挂篮拆立模板)。”。2016年9月，***到黔张常铁路深水港段延溪河特大桥连续梁工地务工，工作期间由***发放工资，安排工作内容。2017年6月2日，***在工地上拆除模板过程中，听从***指挥撬动钢板时不慎被身后的钢板砸伤腿部。***受伤后在桃源县人民医院住院治疗35天，住院期间由姚雅芬（***妻子）护理。2017年12月7日，***的伤情经常德市信源司法鉴定所鉴定为：九级伤残，被鉴定人之损伤需误工六个月，护理期三个月（限1人），营养期2个月，医疗费以医疗终结时间内实际所需为准，择期手术取内固定物需一万元，休息三周，护理一周。另查明，事故发生后，虞城公司向***垫付52200元费用。***无相关铁路道路施工资质，在施工过程中既未进行系统的安全培训也未提供相应的安全保障。虞城公司具有相应施工资质。再查明，***无固定收入，系农村户口，婚后居住在姚家坪××峪组（该地属于农村地区）。***有被扶养人父亲刘正安（1945年10月12日出生）、母亲张桂枝（1945年3月5日出生），刘正安与张桂枝夫妻共育有3个子女。

一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.***受伤是否属于工伤？2.***的损失如何认定？3.***的损失责任应由谁承担?如何承担？一、***受伤是否属于工伤。***主张本案中***受伤系工伤，应当依据《工伤保险条例》处理。首先，***在庭审中明确表明本案不属于工伤范畴，不主张工伤赔偿，依据“不告不理”的原则，一审法院认为在本案中不宜进行工伤审查。其次，《工伤保险条例》第二条对用人单位和职工进行了明确的界定，***不属于用人单位的范畴。另外，本案中***向***发放工资，安排***工作内容，***受到***的约束和管理，***与***之间形成雇佣关系，系个人之间提供劳务的一种类型。二、***的损失如何认定。***的损失认定如下：医疗费60971.13元（住院费50755.33元、择期手术去内固定物10000元、检查费215.8元）、误工费***未提供证据证明其有固定收入或最近三年的平均收入，按照上一年度湖南省地区农、林、牧、渔业年平均工资计算为每天93元，故误工费计算为18693元[93元/天×（180天+21天）]、护理费未提供护理人员收入证明，按上一年度湖南省地区农、林、牧、渔业年平均工资计算为每天93元，故护理费为9021元[93元/天×（90天+7天）]、住院伙食补助费3600元、营养费酌定为1800元、残疾赔偿金***未提供证据证明其主要收入来源于城镇，按照本地上一年度农村居民人均纯收入标准12936元/年计算，故残疾赔偿金为51744元（12936元/年×20年×20%）、鉴定费1500元、交通费***住院治疗确会产生相应交通费用，故交通费酌定为800元、被扶养人生活费，***父母均属农村户口，按农村居民人均年生活消费支出标准11534元/年计算，故被扶养人生活费12303元[11534元/年×16年（父8年+母8年）×20%÷3]、精神抚慰金酌定10000元，***各项损失合计170432.13元。3.***的损失各方应如何承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任”之规定，本案中***系在提供劳务过程中自己受损害的情形，应当适用过错责任原则确定当事人的责任。***系完全民事行为能力人，在提供劳务过程中疏忽大意，未能充分尽到安全注意义务，自身存在过错，对其损害后果承担10%的责任为宜，即17043.21元(170432.13元×10%)。***在从事***要求的劳务行为时受伤，***作为雇主指挥雇员工作时未尽到安全保障义务，应承担90%的责任，故***应当对***余下损失153388.92元（170432.13元-17043.21元）承担赔偿责任。本案中涉及的铁路桥梁建设应当属于建设工程的范畴。虞城公司将自己业务范围内需要具备相关资质的施工单位才可实施的工程分包给不具有相应资质的***个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，即“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，虞城公司与***对***的损失承担连带赔偿责任。虞城公司已经垫付的52200元应当在虞城公司承担责任的范围内予以扣除。综上所述，对***的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、***于本判决生效后十日内一次性赔偿***各项损失共计153388.92元（此款扣除虞城县建设市政工程有限公司已垫付的52200元，还应支付101188.92元）；二、虞城县建设市政工程有限公司对***的损失承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4705元，由***负担470元，虞城县建设市政工程有限公司与***负担4235元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，虞城公司提交了如下证据：1、证人罗罗某证言，拟证明罗罗某伤后的损失是由虞城公司戚海亮支付；2、***工友联合签名的证明，拟证明事发经过及***的损失应由虞城公司承担。虞城公司对证据1的关联性不予认可，认为罗罗某伤后与虞城公司进行协商处理，不代表虞城公司在本案也应承担赔偿责任。虞城公司对证据2的合法性不予认可，认为不符合证据形式。***对证据1的关联性不予认可，认为虞城公司与罗罗某商处理的结果与本案无关。***对证据2的合法性不予认可，认为不符合证据的形式。本院认为，证据1证实了证人罗罗某伤后与虞城公司进行了协商处理，与本案没有关联，对该份证据本院不予认定；证据2不符合证据形式，本院不予认定。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院在开庭审理时征求***的意见，问其是否申请按《工伤保险条例》的规定处理，***明确表示本案是劳务关系，不同意按工伤事故处理。对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：本案是提供劳务者受害责任纠纷还是工伤保险待遇纠纷，***在本案中是否应当承担赔偿责任。本案在一审诉讼中，一审法院在开庭审理时征求***的意见，问其是否申请按《工伤保险条例》的规定处理，***明确表示不同意按工伤事故处理。***有权选择本案以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，***认为***的损害应通过工伤保险的途径处理，不能直接向人民法院起诉的上诉理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任。”本案中，***与***之间系劳务关系，***因劳务活动自身受到伤害，雇主***应当承担赔偿责任，***认为应由虞城公司承担工伤保险责任，***不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。虞城公司与***之间没有劳动关系或劳务关系，没有为***购买工伤保险或意外伤害险的义务，***亦未提交证据证明虞城公司为***购买了工伤保险或意外伤害险，***认为一审判决认定基本事实不清的上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4705元，由虞城县建设市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　涂　　 江　　 波

审 判 员　严钦华审判员彭炜

二〇一八年十二月四日

法官助理　杨　　　　　　炎

书 记 员　宋　　 金　　 灵

附本案引用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。