某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀11民终2386号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月16日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：王京芝，女，1991年9月28日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区，系上诉人***之女。

委托诉讼代理人：张钊，河北明宇律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月8日出生，汉族，住河北省衡水市安平县。

上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月11日出生，汉族，住河北省保定市望都县。

委托诉讼代理人：韩文举，河北维平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北景之鑫园林绿化工程有限公司，住所地：河北省张家口市高新区长城西大街1号楼通泰世纪金座1号楼4层01室。统一社会信用代码：9113070030801779XK。

法定代表人：郭春福，执行董事。

委托诉讼代理人：田勇，男，1967年9月27日出生，汉族，住山西省大同市新荣区，系公司副总经理。

上诉人***、***因与上诉人***、被上诉人河北景之鑫园林绿化工程有限公司（以下简称景之鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省故城县人民法院（2020）冀1126民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***，上诉人***及委托诉讼代理人王京芝、张钊，上诉人***及委托诉讼代理人韩文举，被上诉人景之鑫公司委托诉讼代理人田勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销故城县人民法院（2020）冀1126民初919号民事判决书，并改判***给付***70万元。事实和理由：一、一审判决认定***与***是合伙关系，不符合客观事实。涉案工程，即故城县工程，是故城县住房和城乡规划建设局作为建设单位通过公开招标进行发包，由河北景之鑫园林绿化工程有限公司中标承揽并实际组织施工的。***是景之鑫公司在该项目中的负责人，***是该工程中的一个施工班主。上述事实，有招标文件，投标文件，中标通知书，施工合同，相关的施工资料，及原始的大量的工程支出单据等足以证实。一审判决无视上述事实，错误认定双方是合伙关系，应予纠正。二、一审判决认定***应付***1687917元，无事实依据，更无证据支持。***作为一个施工班组，只完成了一少部分的施工任务。关于***完成的工程价值多少钱，在一审中，***提交的证据仅能证明其投资额为140多万元。没有证据证明其完成的工程量价值多少，而且***拒绝通过鉴定的方式来确定其完成工程的价款。在此基础上，根据法律规定及谁主张谁举证的法律原则，应依法驳回***的诉请。但一审法院却草率地以双方各自主张的比例，折中计算，盲目地得出***完成的工程价款为3717917元，这一错误数据。该种计算方式明显不符合客观事实，不符合情理，也毫无法律依据。实际上，***完成的工程量价款不足273万元，***代表景之鑫公司已付给***203万元。所以，***未收取的工程款最多不超过70万元。一审判决认定的金额严重与事实不符。故此，提起上诉，望依法公断。

***答辩称，***的上诉毫无事实及法律依据。杜某与景之鑫公司、***的诉讼案件中已经明确了涉案工程承包给了景之鑫公司，景之鑫公司又将该工程转包给了杜某，杜某在施工过程中投资了一部分，然后将工程转包给了***和***，由于***没有工人便与***合作，一直到将该工程全部完工，一审判决的确定是***进行了施工，并不存在***所称的***只是一个班组的问题。另外从一审的审理过程中显示***对该工程进行了投资，如果仅仅是一个班组他是不需要投资的，我们在一审中提供的相关证据也证明以上事实。***的上诉所做的陈述是为了逃避债务的行为。

***答辩称，工程是杜某承包下来转给我和***，然后杜某去公司，公司给了一套全套手续，上面写的此证件用于***、杜某、***办理故城卫运河的相关手续，因为我和***聊天有记录，让***过去的。因为我和***一直在沟通好多事，不是我没有接触这个工程，我与***与***都是合伙关系，与公司是挂靠公司，我与***一直在沟通，我都有录音，我与***、***都是一伙的。

景之鑫公司答辩称，公司不承认他们说的合伙，我们没有任何关系，我们是中标，公司不参与纠纷。

***、***上诉请求：1、（2020）冀1126民初919号民事判决书认定事实错误，请求二审法院依法撤销或改判给我方13580805.66元。2、一二审诉讼费由***、景之鑫公司承担。事实和理由：2015年11月份、案外人杜某承接了故城县住房和城乡规划建设局对外发包的故城县卫运河风情公园景观工程，案外人杜某又将该工程转包给***和***，（见案外人杜某、***，***签订的转包协议书）。***挂靠河北景之鑫园林绿化工程有限公司施工，***因无施工人员，***又和***合作（见***和***签订的委托书）。工程资金由***投资，因该工程为一个标段工程，无法签订两份合同，***同***商量，由***以河北景之鑫园林绿化工程有限公司的名义签订该合同，合同签订后，***于2016年4月10号安排施工，施工所需材料由***指定，***出资购进，对***购进什么样的建筑材料、什么品种的花卉苗木等，事后都有***的会计陈琴签字认可（见***的材料单）。款项是发包方将款项转入景之鑫公司和景之鑫公司故城分公司，然后公司再转给***，再由***转给***，在施工期间***共付给***工程款2030000元，下欠工程款13580805.66元，工程完工验收合格后，在2018年至2020年***多次向***索要工程款，***以发包方故城县住房和城乡规划建设局没有给他工程款为由拒付工程款，事后***通过案外人得知，故城县住房和城乡规划建设局早已经将工程款拨给景之鑫公司、***，为此，***将景之鑫公司、***诉至法院，这就是整个案件的经过。根据以上事实不难看出一审判决有如下错误，（1）一审判决认定***和***之间是合伙关系是错误的，合伙在***和***之间要有合伙协议，投资分配、盈余和亏损等约定，上述要件都不能成立，一审认定***和***之间是合伙关系显然是错误的，其次、如果***和***之间是合伙关系，一审法院对本案就没有管辖权，一审法院应将该案交由有管辖权的法院审理，因此、一审法院对该事实的认定有误，请求二审法院依法改判。（2）一审法院认定工程款的分配方式是错误的，涉案工程的一千五百万都是***独立完成的，仿古工程四百多万在一审时***已经承认的是***独立完成的，绿化苗木的购买数量和价格都是经过***签字认可的，土建水电工程的花费同绿化一样的情况，一审认定无证据证明***施工了多少工程是错误的。（3）一审认定案外人杜某的中介费由***部分承担是错误的，案外人杜某和***签订的中介协议，并未和***签订中介协议，合同有相对性，该中介协议不能约束合同以外的当事人，因此，一审认定中介费由***部分承担是错误的。（4）一审认定***和***之间的分配方式应按共同的盈余分配是错误的，一审法院在没有查清***和***之间的投资多少、盈余多少、是否是合伙关系的情况下，就主观的认为***和***之间是合伙关系的错误的。请求二审法院依法改判这一判项。

***答辩称，1、上诉状中没有明确的上诉请求，从法律程序上讲，不应支持也无法支持其上诉。2、上诉状中所陈述的内容与客观事实不符，客观事实是景之鑫公司为承包人并实际施工，***为景之鑫公司在案涉工程中的负责人，***作为其中的一个施工班主，参与了施工，完成了少部分项目的施工。

景之鑫公司答辩称，我们公司和***、***没有任何合同关系，具体是***负责，我们不承认***与***有任何合同。

***、***向一审法院起诉请求：判令景之鑫公司、***偿还工程款13580805.66元和利息。本案的诉讼费用由景之鑫公司、***承担。

一审法院认定事实：2015年11月18日，故城县住房和城乡规划建设局与景之鑫公司签订了《故城县施工项目（ＢＴ模式）》合同书。2015年12月5日，案外人杜某与景之鑫公司签订了劳务分包合同，合同约定景之鑫公司将项目全部承包给杜某，杜某先期进行了投资，2015年12月29日，杜某与***、***签订了《协议书》，将故城县卫运河公园项目转让给了***和***，约定按工程量的20%提成给付杜某。***因无资金于2016年3月3日委托***投资承建此工程。2016年4月，***进场进行投资及施工，***及景之鑫认可***投资数额除五个廊亭外为1417016.5元，***向***转工程款共计203万元。此工程***已支付杜某90万元，因剩余提成款未付，案外人杜某于2020年1月16日诉至河北省安平县人民法院，判决上诉后，衡水市中级人民法院改判为***给付杜某提成款1975816元，景之鑫公司在***不能清偿的范围内承担补充责任。该卫运河风情公园一期项目已经验收并交付使用，经故城县住房和城乡建设局审核定价为14379078.57元，***已经支取了上述款项。***认可后期养护没有参与，做了40%左右的工程。

一审法院认为，本案不属于建设施工合同纠纷，***与***均在故城县工程进行了施工和投资，属于共同投资人和共同实际施工人，系就这一工程项目进行合伙，但双方没有对出资数额、盈余分配、债务承担订立书面协议，没有约定盈余分配的，可以合伙人实际的盈余分配比例承担。***在一审法院指定期间内没有向一审法院申请对其所做的工程量进行鉴定，其要求的工程价款13580805.66元无事实及法律依据。故城县卫运河风情园项目的工程款***支取了14379078.57元，其应支付给杜某工程款提成经法院判决为2875816元，诉讼费63517元，剩余款项11439745.57元应为***与***共有，***认可***进行了投资并进行了施工，***亦认可该工程没做后期养护部分，只完成全部工程的40%，***认可***完成全部工程的25%，双方均无证据证明***完成的工程量，而***又实际进行了施工做了一定的工程量，故折中按实际完成的32.5%的工程量给付工程款，即11439745.57元的32.5%为3717917元。***已给付***工程款203万元，还应给付***1687917元。***虽与***有合伙协议，但并未实际履行，其主张工程价款无事实及法律依据。***与景之鑫公司没有建设施工合同，不成立建设施工合同关系，故对景之鑫公司的诉讼请求不予支持。***、***的其他诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定判决：一、被告***于判决生效后十日内给付原告***工程款1687917元；二、驳回原告***其他诉讼请求；三、驳回原告***的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103285元，保全费5000元，共计108285元，被告***负担24991元，原告***、***负担83294元。

本院二审期间，***提交证据：证据一、故城县运河公园ＢＯＴ项目二期合同书，证明***曾借用资质签订故城县住房和城乡规划建筑局建筑合同的事实，还证明***也承接该建筑工程的事实。证据二、二期中标合同价，证明***承包建筑工程的投标总价。证据三、二期结算价，证明完成二期工程的事实及花费。证据四、王京芝邮箱明细，证明***就该建筑工程与***沟通，证明***也承接该建筑工程的事实。证据五、王京鹏、王京芝朋友圈截图。证据六、与宁阳聊天记录。证据七、施工照片。证据八、证人赵某、杜某、蔺某。三个证人证言足以证明是***投资施工及具体数额、工程量。证据九、一期、二期图纸。证据五到证据九均证明***承接该建筑工程的事实和施工的事实。证据十、二期竣工验收报告。证明二期工程已经竣工并验收合格。证据十一、二期验收单。证明二期工程的工程量，并经验收签字。证据十二、二期签证单。证明二期工程的工程量，并经验收签字。证据十三、二期苗木进场单。证明二期苗木进场合格。证据十四、二期工程量确认单。证明二期工程的工程量。证据十到十四证明我方主张，我方所完成的一二期工程量以及应得到我方所主张的13580805.66的事实。***质证后称，***方所提交的所有证据涉及到文件类的，涉及到盖章或签字的全部为复印件，由此说明***并非是案涉工程的实际施工人，如果如***所称他与***合伙承揽了住建局工程，那么作为合同相对一方无论是借用资质或者挂靠，必然掌握资料的原始文本。对证据一合同书质证意见：该合同书是景之鑫公司与故城县住建局签订的，与***无关，与本案无关联性。不能证明存在挂靠以及***实际施工。对证据二投标总价质证意见：无任何单位盖章，无任何人签字，无任何证明效力。从证据内容显示，也是景之鑫向故城县住建局投标，与***无关，与本案无关联性。对证据三竣工结算价质证意见：无任何单位盖章，无任何人签字，无任何证明效力。从证据内容显示，是景之鑫公司向故城县住建局上报的工程结算数据，与***无关，与本案无关联性。对证据四邮箱明细质证意见：只是工程资料的邮件往来，不能证明任何案件事实，不能证明***施工的工程量。有关***邮箱接收工程资料，因每个施工班组都需要对工程资料知情，以便于互相配合施工，所以接收工程资料不能证明***实际施工内容。关于王京芝的邮箱，由于王京芝时任工地的资料员，其收取工程材料是为了制作工程资料，与本案的诉争无任何关联。对证据五微信朋友圈截图质证意见：只是王景鹏、王京芝个人发布，不能证明任何案件事实，与本案诉争也毫无关联。对证据六微信聊天记录质证意见：因宁阳负责工地技术和现场资料，王京芝也负责绘图结算资料，二人都是景之鑫公司在该工地的工作人员，二人微信交流是工作所需，交流的内容也完全的资料传递方面的事项。与本案诉争事项毫无关联。对证据七照片质证意见：只是工地现场情况，不能证明是***施工完成。证据八，1、杜某的陈述内容不具备真实性，首先杜某与***之间存在矛盾，并经过法院诉讼，目前***对二审判决不服已向高院申请再审。2、杜某称是他借用景之鑫公司名义投标中标承揽工程，然后转包，但是杜某不掌握任何与案涉工程有关的施工工程原件，也不掌握景之鑫公司或故城县住建局给其出授的任何授权，从此可见杜某承揽了建筑工程与事实不符。蔺炳义的证言不应采信，蔺炳义在出庭时称很多简单明了的事实均记不清楚，包括***给了多少钱，给的是哪几个项目，***给了多少钱，给了哪几个项目，均称记不清，由此可见，其通过回忆向法庭陈述的与本案工程有关的一些零碎模糊的表述，并不能保证是准确的，也与查明本案没有关联性。赵某的证言不可采信，证人赵某与***是上下级关系，证言本身就带有倾向性，赵某称工地上的人都是他找的，明显与客观事实不符，工地现场施工人员绝大部分并非是***直接雇佣或通过其他班组雇佣，与***无关，该事实在一审中已经查明。证据九，一二期图纸是***方制作，并非原始图纸，***不能提供原始图纸恰恰说明其不是案涉工程的施工人。证据一到十，综合考虑仅仅说明***参与了案涉工程施工，而并不能证明其与***是合伙关系，也不能证明其是承包经营人。证据十到十四，均是复印件，不能作为证据使用，从复印件内容看都是案涉工程的一些资料，资料上均显示工程的承包单位是景之鑫公司，上面并无杜某、***的名字，而且，杜某、***均不掌握这些基础文件说明无论是杜某还是***都不是案涉工程的施工人。所以与本案无关联。景之鑫公司质证后称，同***质证意见，杜某、***没有任何业务关系。***质证后称，对***提交所有证据真实性、合法性、关联性均认可。

***提交证据：证据一、杜某、***与***的协议书。证据二、杜某的景之鑫公司的所有手续。证明案涉工程是我们三人合伙的。***质证后称，对证据一真实性无异议，该证据能清楚显示出杜某将承包的故城县卫河项目转给了***、***、***。证据二能证明景之鑫公司相关手续，证明景之鑫公司将该公司转包给杜某，并将相关手续给付杜某，让杜某持该手续从事该工程的施工。与杜某庭审中的陈述是完全一致的。***质证后称，证据一协议书是复印件，不能作为证据使用，即便该协议书存在也是违法无效的协议书，因案涉工程为市政工程严禁分包转包，而且该协议书是未实际履行的协议书。证据二营业执照以及其他证件的复印件，对复印件本身真实性没有异议，但上边加盖的景之鑫公司公章是否真实，不知情。需要说明复印件上手写备注的内容，属于在加盖公章后后加的内容，不能证明手写备注的内容为景之鑫公司的意思表示。正常情况下，复印件加盖公章是先备注再加盖公章，所以该复印件不能证明用途，也不能证明***所要证明的内容。景之鑫公司质证后称，同***质证意见，公司不承担任何法律责任。

***提交证据：发包方故城县住建局派驻到案涉工程的总负责人袁振强书面证明一份，证明***只是案涉工程的一个施工班组，只参与完成了案涉工程一少部分的项目。***、***质证后称，证人证言，对此法律已作出明确规定，证人作证应当到庭接受双方当事人质询，我们无法确定这个证明是本人所写，该证明不具有证明力，不能证明其主张成立，对此不质证。景之鑫公司对该证据没有异议。

本院二审查明事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。本案中，***与***之间并未有合伙合意，双方未对投资分配、盈余和亏损等事项进行约定，故不能认定***与***之间存在合伙关系。根据本案已经查明的事实，***实际参与了案涉工程的施工，应以其实际施工的工程量计算工程价款，而双方对***已完工部分工程量未能达成一致意见，***关于由其施工部分的工程量及工程价款也未能提供充分有效的证据证明。在***实际施工完成一定工程量的情况下，一审以***自认完成全部工程的40%，***认可***完成全部工程的25%，折中按照32.5%计算***完工部分工程量并无不妥。经查，卫运河风情公园一期项目已经验收并交付使用，经故城县住房和城乡建设局审核定价为14379078.57元，***已经支取了上述款项。因杜某所诉工程提成款系案涉工程所产生的相关费用，所涉费用应在工程款中予以扣除，故扣除相关费用后，剩余款项11439745.57元中32.5%的工程款应为***所有。***已向***支付工程款203万元，剩余应付工程款1687917元。***关于其所主张的故城县卫运河风情公园景观二期项目工程款，虽提交二期工程由其施工的证据，但未能证明二期工程已由故城县住房和城乡建设局审核定价及***已支取二期工程款，故关于二期项目工程款，***可待补强相关证据后，另寻其他途径进行救济。因***未履行与***之间的协议，故其要求支付工程款，无事实及法律依据，一审未予支持正确。***与景之鑫公司之间不存在建设工程施工合同关系，故其关于景之鑫公司支付工程款的主张，不予支持。综上所述，上诉人***、***与上诉人***的上诉请求均不能成立，一审法院虽对***与***之间的法律关系认定有误，但判决结果并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费106837元，由上诉人***、***负担93158元，由上诉人***负担13679元。

本判决为终审判决。

审判长　　张天杲

审判员　　贾志英

审判员　　刘　畅

二〇二一年十月十三日

书记员　　王　芊