商丘市争衡置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫14民再109号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：商丘市争衡置业有限公司。住所地：河南省商丘市天瑞大道**。统一社会信用代码91411400678062790M。

法定代表人：邱帅，总经理。

委托诉讼代理人：何派雷，河南杰瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈贤君，男，汉族，1954年10月15日出生，住河南省商丘市。系该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1963年10月24日出生，汉族，住河南省商丘市。

委托诉讼代理人：房青，河南向东律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：商丘市天宏建筑工程有限责任公司。。住所地：河南省商丘市红旗路**统一社会信用代码91411400749246360R。

法定代表人：李慧珠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁天超，河南梁园律师事务所律师。

再审申请人商丘市争衡置业有限公司（以下简称争衡公司）因与被申请人***、商丘市天宏建筑工程有限责任公司（以下简称天宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）豫14民终3672号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年3月23日作出（2021）豫民申246号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人争衡公司的委托诉讼代理人何派雷、陈贤君，被申请人***及其委托诉讼代理人房青，被申请人天宏公司的法定代表人李慧珠及其委托诉讼代理人梁天超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

争衡公司申请再审称，要求撤销一、二审判决，支持争衡公司的诉讼请求。事实和理由：1．争衡公司支付到天宏公司账户的税款尚未足额开具发票。天宏公司与争衡公司之间关于案涉工程款结算为43406028.03元，争衡公司已经支付完毕，对此，双方没有争议。其中支付到天宏公司账户的款项为********.65元，而天宏公司已开票金额为30227261.65元，故即便支付到天宏公司账户中款项的税款，天宏公司尚未足额开具发票。在未开具发票的13078766.35元中，4480906.49元工程款的税金241520.86元由争衡公司负担，其余8597859.86元工程款相对应的税金及罚金等应由天宏公司和***负担。2．争衡公司已经足额支付工程款，作为承包人天宏公司应当承担开票义务，***作为天宏公司的项目负责人，已与争衡公司、天宏公司对税金的负担达成协议，其应当按照三方约定与天宏公司共同承担。在各方已经对税款如何负担有明确约定的情形下，二审法院认定对于应缴税款不予处理不当。

天宏公司答辩称，2011年1月10日争衡公司、***协商，***借用天宏公司资质进行工程施工，总承包人名为天宏公司，但实际施工人是***。在实际施工中争衡公司又指定了其他实际施工人进行施工，期间由争衡公司直接与其他实际施工人进行结算并支付工程款。关于工程款开具发票问题，7473151.03元工程款争衡公司未直接汇入天宏公司，而是直接支付给实际施工人，天宏公司未实际收到这部分工程款，因此，对于该部分工程款天宏公司不负有开票义务。综上，请求维持二审判决。

***答辩称，争衡公司只让***施工了6号楼，其他楼栋均是由争衡公司发包给其他实际施工人进行施工，而且争衡公司与其他实际施工人直接进行了结算，没有通过天宏公司。关于466619.65元税金问题，虽然***在纳税情况上签字，但是并不知道争衡公司已经将工程款支付给其他实际施工人，本应由争衡公司将其他实际施工人的工程款支付至***账户，***扣税后将工程款再发放给其他实际施工人，再将税金交给天宏公司，最终由天宏公司开具发票。因争衡公司没有将这个工程款打入天宏公司账户，因此天宏公司只在收取工程款的范围内足额开具了发票。请求维持二审判决。

争衡公司向一审法院起诉请求：判令天宏公司开具13208354.43元的工程款发票，并承担相应的税款及由此产生的罚金、滞纳金等费用；***对上述开票产生的税款、罚金、滞纳金等费用承担连带责任。

一审法院审理查明，2011年1月10日争衡公司与天宏公司签订《建设工程施工合同》一份，天宏公司承包争衡公司开发建设的位于商丘市工程，承建1、3、5、6、12、15-19号楼的工程建设，***为项目负责人。1、3号楼实际施工人为崔启明、孙忠江；5号楼实际施工人为刘高峰；6号楼实际施工人为***；12号楼实际施工人为路进华；15、18号楼实际施工人为王景友；16、17、19号楼实际施工人为师玉、高世丰。以上实际施工人是天宏公司分包，还是争衡公司指定，双方说法不一。案涉工程分别进行了决算，总决算价为43306028.03元。其中7473151.03元工程款争衡公司绕过天宏公司直接支付给实际施工人，天宏公司没有开具发票；4480906.49元工程款税金241520.86元被争衡公司扣留，于2017年3月22日向天宏公司出具《欠条》一张，天宏公司没有开具发票。

一审法院判决：争衡公司缴纳税金241520.86元、罚金、滞纳金，天宏公司向税务部门申报开具4480906.49元工程款发票。于判决生效之日起30日内履行完毕。驳回争衡公司其他诉讼请求。本案受理费100元，由争衡公司负担。

争衡公司不服一审判决，上诉请求：1．请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持争衡公司的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用全部由天宏公司、***承担。事实和理由：1．争衡公司已将总工程款43306028.03元支付完毕，天宏公司尚有13078766.35元的工程款发票未开具，争衡公司主张天宏公司开具相应的发票并承担未按时开具发票所产生的罚金、滞纳金等全部费用，一审法院未予以支持显然是错误的。2．本案的实际施工人承建的工程是天宏公司分包并指定的，在7份《建筑工程决算书》中由天宏公司进行确认，一审法院以双方说法不一，将责任归咎于争衡公司，属于认定事实错误。3．在天宏公司未开票的13078666.35元的工程款中，有7473151.03元工程款是支付给实际施工人的，天宏公司负有交纳税金开具发票的义务。4．***应当就案涉项目全部的税金及罚金、滞纳金等费用与天宏公司承担连带责任，但一审法院却未给予认定。请求二审法院判令天宏公司为争衡公司开具票面金额为13078766.35元的工程款发票，并承担税款及由此产生的罚金、滞纳金等全部费用；判令***对上述税款、罚金、滞纳金等全部费用与天宏公司共同承担责任。

本院二审对一审查明的相关事实予以确认。另查明：***借天宏公司的资质，承建争衡公司开发的“锦绣花园”商住小区1、3、5、6、11、12、13、15、16、17、18、19共15栋商住楼；其中6号楼由***本人施工，其余均转包由他人施工；***与争衡公司均认可涉案工程建筑税款由施工人缴纳。

本院二审认为，本案为建设工程施工合同纠纷，针对争衡公司上诉请求，本院评述如下：天宏公司作为出借资质的一方，对于经过其账户（或经其认可）的工程款有开票义务，并承担相应的税款（罚金、滞纳金等）。争衡公司主张尚有工程款13078766.35元，应由天宏公司承担有开票义务，并承担相应的税款（罚金、滞纳金等），但天宏公司对此不予认可，并认为收到的工程款都已足额开具发票，争衡公司无证据证明天宏公司在收到的工程款中尚有13078766.35元未开具发票。故对于争衡公司要求天宏公司承担工程款13078766.35元的开票义务，并承担相应的税款（罚金、滞纳金等）的主张，不予支持。

本案***借天宏公司的资质，承建争衡公司开发的“锦绣花园”商住小区1、3、5、6、11、12、13、15、16、17、18、19号共15栋商住楼；其中6号楼由***本人施工，其余均转包由他人施工。天宏公司不认可6号楼的外的实际施工人系其转包，现有证据无法证明6号楼的外的实际施工人是天宏公司指定的，并且生效判决也认定了涉案工程税款由施工人缴纳，故未经过天宏公司的工程款，天宏公司无开具发票，并缴纳税款的义务。虽然协议约定对1#、3#、6#、15#、16#、17#、18#、9#号剩余税款466619.65元由***负责清理交纳，但争衡公司提交的证据显示***收取1#、3#楼税款的时间在协议之前，***收到的该部分税款是否在已经开具发票不清楚，因为天宏公司开具发票不具体针对哪一栋楼或哪个实际施工人。同时，生效判决认定***与争衡公司均认可涉案工程建筑税款由实际施工人缴纳，且争衡公司无充分证据证明未开票工程款的应缴税款（罚金、滞纳金）在***处，故争衡公司要求***对未开票税款（罚金、滞纳金）承担连带责任的诉请，不予支持。

综上所述，争衡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由争衡公司负担。

本院对有争议的证据和事实认定如下：

再审中，争衡公司提交如下证据：商丘市中级人民法院作出的（2015）商民一初字第37号民事判决书一份。证明天宏公司认可其与***之间就涉案工程存在承包合同，***在承包之后又将部分工程转包他人。

天宏公司经质证认为，对争衡公司提交的判决书本身的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，该证据不能够证明该税款应当由天宏公司来缴纳，天宏公司是实际承包人，但是在施工之前争衡公司都已经将除了6号楼以外的其他工程转包给其他的实际施工人，争衡公司直接将工程款7473151.03元拨付给实际施工人，没有支付给天宏公司，天宏公司没有得到该部分的税款，不应承担支付开具发票的义务。

***经质证认为，对该证据真实性没有异议，但达不到其证明目的。天宏公司并没有认可其与***之间就涉案工程存在承包合同，也不存在***在承包后又将工程转包给他人的情况，是争衡公司将除***施工的6号楼以外的工程发给其指定的实际施工人。

被申请人天宏公司提交如下证据：商丘市中级人民法院作出的（2016）豫14民终3738号民事判决书。证明争衡公司与***均认可该税款应当由实际施工人缴纳，这是三方都认可的事实。

争衡公司、***对上述证据无异议。

经审查认为，上述证据与本案无关联性，不予采信。

经再审查明的事实与二审查明的事实一致。

本院再审认为，依据《税收征收管理法实施细则》第四十九条“承包人或者承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的，承包人或者承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”即，建设工程施工中的税费是由建设单位支付给施工单位，由施工单位代缴的。本案中，天宏公司作为施工单位是代缴税款的主体，但该税款应由争衡公司支付给天宏公司后才能由天宏公司代缴。关于天宏公司应代缴税款数额，争衡公司再审称案涉工程款结算为43406028.03元，其中支付到天宏公司账户的款项为********.65元，那么天宏公司应出具税票的工程款金额为35729969.65元。由于争衡公司将剩余的工程款7473151.03元直接拨付给实际施工人，没有支付给天宏公司，故争衡公司要求天宏公司出具全部43406028.03元金额的税票没有依据，不予支持。争衡公司称在已拨付给天宏公司35729969.65元工程款中，天宏公司已开票金额仅为30227261.65元，尚有5502708元工程款未开具发票，但争衡公司没有提供证据证明，不予支持。

***作为个人，不是纳税主体单位，且案涉建设工程施工合同是争衡公司与天宏公司签订，争衡公司与***不存在合同关系。根据上述《税收征收管理法实施细则》的相关规定及合同相对性，***个人不应对争衡公司承担开具税票或承担税款的责任。

综上，二审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。争衡公司申请再审的理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：

维持本院（2020）豫14民终3672号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　刘晓静

审判员　　龚延华

审判员　　何　彬

二〇二一年七月二十三日

书记员　　高　雅