商丘市天宏建筑工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫15民终4934号

上诉人（原审被告）：商丘市天宏建筑工程有限责任公司。住所地：河南省商丘市红旗路**。统一社会信用代码：91411400749246360R。

法定代表人：李慧珠，该公司经理。

委托诉讼代理人：余涛，河南省信阳市浉河区五里墩法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月6日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：王俊，河南千盈律师事务所律师。

原审第三人：信阳市国土资源局明港分局。。住所地：河南省信阳市平桥区明港镇建设路统一社会信用代码：114115037313361498。

法定代表人：周宗峰，该分局局长。

上诉人商丘市天宏建筑工程有限责任公司与被上诉人***及原审第三人信阳市国土资源局明港分局建设工程施工合同纠纷一案，河南省信阳市平桥区人民法院于2019年3月19日作出（2017）豫1503民初3995号民事判决，商丘市天宏建筑工程有限责任公司不服提起上诉，河南省信阳市中级人民法院于2019年8月1日作出（2019）豫15民终2194号民事裁定，撤销原判，发回重审。河南省信阳市平桥区人民法院于2020年9月15日作出（2019）豫1503民初6535号民事判决，商丘市天宏建筑工程有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人商丘市天宏建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人余涛，被上诉人***及其委托诉讼代理人王俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

商丘市天宏建筑工程有限责任公司上诉请求：1.依法撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初6535号民事判决书，改判上诉人向被上诉人支付施工劳务费为23万元；2.由被上诉人依法承担本案的全部费用。事实和理由：1.原审法院对本案的基本事实认定错误！本案中，被上诉人与上诉人之间就该工程的劳务施工、材料供应、结算、验收等问题，在没有任何形式谈判约定和被上诉人没有相关证据材料证明是其施工的情况下，原审法院就罔顾事实的认定“……但涉案工程已实际由原告施工完成且交付被告使用，原告有权就其所做工程量要求……工程款”，与事实不符！事实上，该工程只是一部分属被上诉人施工（注：施工原材料由上诉人供给，经核算未付被上诉人的劳务费为23万元），且至今仍未能验收交付！因此，对该认定依法应不予支持！2.原审法院作出该判决的依据是“信金价鉴［2020］032号工程造价鉴定意见书”，但该意见书无论从实体上，还是从程序上均存在着严重的失实和错误，应给予彻底否定！但原审法院不仅未能进行严格的审查审核和当庭质证，反而以此为判决依据，其枉法裁判的行为不仅明显违法，更是对上诉人合法权益的严重损害！依法应予以撤销！首先，鉴定程序严重违法，鉴定超出了申请和委托范围，虽法院委托对信阳市平桥区兰店等三个乡镇2011年土地整治项目（一期工程17标）被上诉人***施工部分进行工程造价司法鉴定，但金锐公司在没有任何事实依据和相关证据的前提下，却故意混淆和模糊概念，颠倒是非，竟荒谬的认定被上诉人***的部分施工完全等同于该标段的全部施工，并依据17标段的全部施工图纸进行了所谓的鉴定，鉴定人的行为明显超出了申请和委托范围，属违法鉴定；其次，超越鉴定职权，违法确认案件事实，企图以鉴代判。上诉人与被上诉人之间既没有书面的文字协议，也更无进行劳务施工的材料证明。其现场施工日志的记录、施工监理的签字认证、验收报告证明、施工价款的约定及付款方式等施工资料，在被上诉人***根本没有向法庭和鉴定人提供的情况下，鉴定人就枉法认定该工程属被上诉人***全部所做，强行按照17标段的施工图纸和计价依据作出结论，企图以鉴代判，其行为已严重违法，应依法否定！再则，其鉴定结论严重失实错误，鉴定人在未能全面审查、核实本案事实及应做鉴定内容和范围的情况下，仅凭该标段的施工图纸和价格信息，就武断地作出了853476.87元的结论，该结论失实错误，应依法否定！被上诉人***所做的施工只是整个标段的部分工程，并非全部，且被上诉人***只为上诉人提供劳务施工，大部分施工的原材料都由上诉人提供，依照相关的法律规定，该大部分原材料费用（预算估计近20多万元）必须从总款中扣除，但鉴定人却某一客观事实于不顾，未能进行扣减，该鉴定结论就不能作为证据使用！为此，当上诉人对此提出异议和要求鉴定人出庭接受质询时，原审法院却不予理睬！并以其所谓的“理由”不予支持！错误的鉴定和程序违法的审理导致错误的认定和判决！应坚决予以撤销！

***辩称，1.在原一审中，上诉人天宏公司多次对***包工包料地完成了涉案工程予以了认可，天宏公司也没有提交能够证实其提供施工材料的证据；首先，在发回重审前的一审以及发回重审后的一审中，上诉人天宏公司均认可了***包工包料施工的事实，2017年11月30日，平桥区人民法院庭审时形成的庭审笔录明确显示，审判长问“本庭问被告几个问题，兰店17标工程都是***施工的是吗？”天宏公司答“是的”；2020年10月19日，在平桥区人民法院司法技术科选择鉴定机构时，上诉人天宏公司也认可了***包工包料施工的事实；选择鉴定机构笔录记载，主持人问“因没有明确的施工日期，材料价格执行施工期间平均价。”上诉人天宏公司答“同意”；如果天宏公司认为施工材料不是***提供，那么，在鉴定时只需要鉴定劳务费用即可，根本不用鉴定工程整体造价，更不会同意鉴定材料价格；天宏公司同意“材料价格执行施工期间平均价”来评估工程造价本身就是对***包工包料施工的认可！其次，在2017年本案立案一直到发回重审后一审庭审，历时长达数年的时间内，天宏公司从未提出过其提供施工材料的说法，一直称欠付的是“工程款”；如2018年7月18日，天宏公司代理人向法庭提交的《***所做的总工程量清单》明确显示欠付的是“工程款”，在以往的庭审笔录中也显示天宏公司承认欠付的是“工程款”；2020年8月27日，天宏公司对《工程造价鉴定意见书》质证时才提出***只是提供劳务施工，大部分原材料由被告天宏公司提供；被告天宏公司在长达数年的诉讼过程中已经多次自认案涉工程均由原告***施工，从未提出自己供应原材料的主张，本次突然提出自己提供原材料，这是对自认的推翻，更是一种拖延案件审判流程、混淆视听、加重***诉累的行为，而且，天宏公司既然主张自己提供了施工原材料，天宏公司便有举证的义务；2020年8月27日，天宏公司表示将提供相关证据。对于天宏公司提出的该说法，法庭当庭向天宏公司释明可以提交，但最终天宏公司也没有提交，这只能够说明天宏公司没有提供原材料的事实存在，所以，相关的证据才无法提供；2.信阳金锐工程管理咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》的程序合法；根据被上诉人***的申请，一审法院委托信阳金锐工程管理咨询有限公司对案涉工程进行鉴定；金锐公司经过实地勘测、调研等方式，最终做出了《工程造价鉴定意见书》；该程序是严格按照法律规定进行的；至于天宏公司所称“鉴定超出了申请和委托范围”更是无稽之谈；***提交的评估鉴定申请书已经包含了案涉工程的所有工程量，根本不可能存在金锐公司超出委托范围的情况，而且，一审法院根据***与天宏公司对涉案工程的意见，委托时将案涉工程分为有争议部分与无争议两部分；金锐公司做出的《工程造价鉴定意见书》第六条也明确显示其鉴定结果也是根据法院划分的有无争议工程价格组成的，并不存在天宏公司所谓的“鉴定超出了申请和委托范围”的事实；3.金锐公司并没有所谓“超越鉴定职权、违法确认案件事实，企图以鉴代判”的行为，也没有“全面审查、核实本案事实”的权利与义务，其依据职权作出的《工程造价鉴定意见书》是客观、真实可信的；金锐公司作为评估鉴定机构，其职责就是在发生争议时，根据委托作出《工程造价鉴定意见书》，以此帮助法院查明案件事实；本案中，金锐公司根据***提交的鉴定申请书、一审法院的委托书以及***提供的17标段的施工图纸等资料完成造价鉴定的职责，一审法院再参考《工程造价鉴定意见书》，并结合案件情况才最终作出判决；金锐公司作为鉴定机构只是对工程造价作出鉴定，并没有认定其他任何事项，而且，《工程造价鉴定意见书》也只是判决的依据之一，并不是唯一依据，天宏公司所谓“以鉴代判”的说法明显混淆了法院与鉴定机构的职责与地位，也混淆了判决书与鉴定意见书的概念；天宏公司认为金锐公司“未能全面审查、核实本案事实”，同样是混淆了法院与鉴定机构的职责与地位；金锐公司只需要根据材料完成鉴定即可，并没有所谓“全面审查、核实本案事实”的权利与义务，该鉴定意见虽然评估价格低于实际价格，但是，也基本反映了案涉工程的造价，并没有失实错误。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回天宏公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决被告立即支付原告所施工土地整治项目款40万元（以实际结算为准）及利息；2.本案的诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年2月13日，信阳市平桥区兰店等三个乡镇2011年土地整治项目建设指挥部通过招投标方式将信阳市平桥区兰店等三个乡镇2011年土地整治项目一期工程17标段发包给被告商丘天宏公司施工，双方签订《合同协议书》一份，与本案审理有关的内容约定如下，3、工程地点：平桥区兰店乡、邢集镇；工程内容：土地平整工程、农田水利工程、田间道路工程、农田防护工程；4、合同价：2794582.72元；8、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；9、承包人应按照监理人指示开工，工期为180日，自2015年2月13日起至2015年8月12日止。2015年3月，被告商丘天宏公司将上述工程交由原告***实际施工，双方未签订书面合同。2016年3月，原告完工后将工程交付给被告，被告进行了初验。原告就其所施工内容及单价列清单如下，一、坑塘：进水口、出水口、放水洞、踏步，单价8000元/塘×11口塘=88000元；二、坑塘护坡：单价345元/米×835米=288075元；三、道路标示牌：单价500元/个×17个=8500元；四、坑塘标示牌：单价200元/个×11个=2200元；五、3米农桥：单价23000元/座×2座=46000元；六、5米农桥：单价52000元/座×6座=312000元；七、管涵：300mm管涵，单价550元/座×27座=14850元，500mm管涵，单价750元/座×7座=5250元；八、1米板涵：单价2800元/座×4座=11200元；九、50cmU型渠：单价100元/米×122米=12200元；十、农门：单价500元/座×1座=500元；十一、提灌站出水池：3500元；总计822275元。被告商丘天宏公司对原告所列的工程项目及数量，除道路标示牌、坑塘标示牌、农门否认由其施工外，其余予以认可；对各项工程单价除50cmU型渠认可外，其他分项工程单价均不予认可，并主张总工程款为612975元。庭审中，为证明涉案17标段工程道路标示牌、坑塘标识牌系由原告施工，原告向本院申请证人胡某、张某1、张某2出庭作证，该三名证人称原告于2015年至2016年间分别在平桥区兰店乡××、××、××组修建过道路标示牌和坑塘标示牌，但具体数量因时间原因已记忆不清。本案在审理过程中，因原被告双方对原告施工的各分项工程造价产生争议，原告申请按照国家定额价对工程造价进行司法鉴定。对该申请，本院予以准许，并依法定程序委托河南金瑞工程管理咨询有限公司对上述各项工程造价进行司法鉴定，该公司于2020年8月19日出具信金价鉴［2020］第032号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为，（一）工程有争议部分，即道路标志牌和坑塘标志牌直接费合计为3804.59元；（二）工程量暂无争议部分，即除道路标志牌和坑塘标志牌外其他工程直接费合计为849672.28元。原告对该鉴定意见予以认可，并明确其诉讼请求第一项的计算标准为依本次鉴定结论作为主张总工程款的计价依据。被告以鉴定结论超出原告施工范围及原告施工的材料费大部分由被告提供而鉴定时未扣除为由对该鉴定意见不予认可，并提交未显示收款单位及收款人的收据三份，分别载明兰店十七标段商砼158237元、水泥款35000元、六棱块款103540元，共计296777元，以证实上述材料系被告采购。

一审法院另查明，至原告诉讼时，被告共计向原告支付工程款391400元。原告于原审中还向本院申请对被告在平桥区财政支付中心的土地整治项目款400000元予以冻结，本院经审查后，依法采取了保全措施。

一审法院认为，原告***与被告商丘天宏公司之间虽未签订书面的建设工程施工合同，但涉案工程已实际由原告施工完成且交付被告使用，原告有权就其所做工程量要求被告支付相应工程款。因双方就各分项工程的单价未能达成一致意见，由原告***申请，本院组织、原被告双方共同参与进行的工程造价司法鉴定，程序合法，鉴定意见客观公正，本院对该鉴定意见予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告对于其主张涉案17标段工程材料费大部分由其提供的待证事实，仅提供未盖章及签字的三份收据，无其他证据相互印证，从证据形式及内容上均无法证明上述材料系用于原告***所做工程；对其主张涉案17标段工程中的道路标志牌、坑塘标志牌非原告***施工，亦未能提供相应反驳证据证实系由他人施工，综合双方的举证情况，根据优势证据规则，对被告该抗辩意见，本院不予采纳。被告商丘天宏公司主张涉案17标段工程并非由原告全部施工且鉴定程序违法、鉴定依据不足的意见，并未能提交充分有力的证据证明并予以推翻。对其就该《鉴定意见书》鉴定结论提出的相关异议，本院亦不予采纳。原告***据此鉴定意见确定的工程价款作为计算诉讼请求的依据，本院予以支持。工程总价款参照鉴定意见计算为853476.87元，扣除被告已支付的391400元，被告仍应支付原告剩余工程款462076.87元。关于原告主张的逾期利息，原告施工完成后被告未及时支付工程款，给原告造成逾期利息损失。因双方未约定付款期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，未约定计息标准的，按银行同期同类贷款利率计算。未约定付款时间的，建设工程已实际交付的，交付之日可视为应付款时间。原告主张利息自原审判决之日即2019年3月19日起按银行同期同类贷款利率计算，在其依法可主张的范围之内，本院予以支持。原告未能向本院提交支付鉴定费的票据，双方对此费用的承担未作明确约定，而且依据“谁主张，谁举证”的民事诉讼规则，原告***对要求被告商丘天宏公司支付下欠工程款的数额应承担举证责任，本案司法鉴定程序系原告为完成举证责任而实施的民事诉讼行为，由此产生的费用，依法亦由其承担。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告商丘市天宏建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付原告***工程款462076.87元及逾期利息（以462076.87元为基数，利率分段计算：自2019年3月19日起至2019年8月20日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月21日之后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至款项实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8230元、财产保全费2830元，由被告商丘市天宏建筑工程有限责任公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题在于商丘市天宏建筑工程有限责任公司是否应当向***支付工程款462076.87元及逾期利息。本案中，商丘市天宏建筑工程有限责任公司将信阳市平桥区兰店等三个乡镇2011年土地整治项目一期工程17标段交由***施工，当事人双方之间建立了建设工程施工合同关系，现案涉工程已由***施工完成，***有权就其所施工的工程要求商丘市天宏建筑工程有限责任公司支付相应的工程款；商丘市天宏建筑工程有限责任公司上诉称“该工程只是一部分属被上诉人施工（注：施工原材料由上诉人供给，经核算未付被上诉人的劳务费为23万元）”，经查，一审、二审中，商丘市天宏建筑工程有限责任公司均未提供证据证明该上诉理由，并且，在2017年11月30日庭审中，当被问到“兰店17标工程都是***施工的是吗？”时，商丘市天宏建筑工程有限责任公司答“是的”，同时，本案两次一审庭审中商丘市天宏建筑工程有限责任公司均未提出自己供应施工原材料的抗辩，而直到2020年8月27日对《工程造价鉴定意见书》质证时，才辩称“因为兰只是为我公司提供部分劳务施工，大部分原材料费用均由我公司提供，估计近20余万元，也应从总款中扣除”，该上诉理由有违诚实信用原则，故商丘市天宏建筑工程有限责任公司的该上诉理由不能成立；商丘市天宏建筑工程有限责任公司上诉称信金价鉴［2020］032号工程造价鉴定意见书“无论从实体上，还是从程序上均存在着严重的失实和错误，应给予彻底否定”，经查，一审、二审中，商丘市天宏建筑工程有限责任公司均未提供足以推翻鉴定结论的相应证据，故商丘市天宏建筑工程有限责任公司的该上诉理由不能成立。

综上所述，商丘市天宏建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8230元，由上诉人商丘市天宏建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱峰

审判员　　姚涛

审判员　　马勇

二〇二一年一月十日

法官助理吴彦亭

书记员汪玉娇