淮北市口子建筑开发公司与淮北市鲁南面粉（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)皖06民初116号

原告（反诉被告）：淮北市口子建筑开发公司，住所地安徽省濉溪县淮海南路。

法定代表人：梁永泉，该公司总经理。

委托诉讼代理人:李传平，安徽润天律师事务所律师。

被告（反诉原告）：淮北市鲁南面粉（集团）有限公司，住所地安徽省濉溪县铁佛镇宿永路168号。

法定代表人：王旭东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王立连，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵玉宏，安徽北方之光律师事务所律师。

原告淮北市口子建筑开发公司（以下简称口子建筑公司）与被告淮北市鲁南面粉（集团）有限公司（以下简称鲁南面粉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月13日立案，并于2016年8月29日作出（2015）淮民一初字第00033号民事判决。口子建筑公司与鲁南面粉公司均不服该判决，提起上诉。安徽省高级人民法院于2017年8月2日作出（2017）皖民终183号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院于2017年9月7日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2017年10月25日公开开庭进行了审理。原告口子建筑公司的委托诉讼代理人李传平，被告鲁南面粉公司的委托诉讼代理人王立连、赵玉宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

口子建筑公司向本院提出诉讼请求：1.鲁南面粉公司支付工程款3856722元及利息1831399元（暂计算至2017年10月20日，之后继续计算）；2.诉讼费、鉴定费由鲁南面粉公司负担。事实和理由：2009年3月,口子建筑公司与鲁南面粉公司约定由口子建筑公司承建鲁南面粉公司仓储物流建设项目土建、水电、钢结构等工程，工程款如实结算。后补签了书面的《建设工程施工合同》，对工程的付款进度、工程款结算等作出约定，但未经过招投标。工程于2009年4月开工，前期工程2010年8月4日投入使用，2011年10月10日涉案全部工程办理了房产证。鲁南面粉公司一直拖延不予结算，仅支付工程款5165000元。口子建筑公司诉至法院，审理期间对涉案工程进行价格鉴定，工程价款为9021722元。

鲁南面粉公司辩称，口子建筑公司的诉讼请求应予驳回。理由是：1.口子建筑公司没有依约履行施工义务，1-3#仓库电气安装未完成，4#仓库的内外墙体粉刷、室内地坪等工程未施工，已施工的工程出现构造柱断裂、未按施工图纸施工等情形，工程质量不合格。口子建筑公司施工的上述工程至今未进行竣工验收，没有提供完整的竣工验收资料及结算资料。口子建筑公司未按合同约定履行自己的义务，具有完全过错。合同约定“工程竣工后付总造价的85%，验收合格后付总造价的95%，余5%作为保修金，一年后付清”，鲁南面粉公司无须支付工程进度款，但口子建筑公司仍以催要工程款为由擅自停止施工，在鲁南面粉公司先行支付了500万元工程款后仍拒绝施工，并退场终止履行施工义务，具有完全过错。2.口子建筑公司未完成合同约定的施工义务，已施工的工程存在质量问题。涉案工程未进行竣工验收，工程造价未依法确定。口子建筑公司未依约履行相应的施工义务，鲁南面粉公司有权拒绝支付工程款。3.认可造价鉴定结论，但鉴定结论中涉及到两项内容是待处理的，一项是口子建筑公司擅自变更的部分，一项是工程质量不合格的价款，维修费未予扣减。4.口子建筑公司主张工程款及利息的请求不应予以支持，涉案工程至原一审结束时仍未完工，特别是4#仓库的整个回填土和地坪未做，不能进行结算，所以不存在给付工程款的情形。已施工但尚未使用的部分，4#仓构造柱断裂、西围墙倾斜这两项严重质量不合格的问题，口子建筑公司一直未予处理。根据相关法律规定，工程质量不合格，承包人要求支付工程款的，发包人有权拒绝支付。口子建筑公司主张利息的起算日是2010年8月4日，起诉日是2015年3月9日，口子建筑公司在原一审未主张利息，当庭变更提出的利息主张已经超过2年诉讼时效。5.诉讼费、鉴定费、保全费等应由法院依法裁判。

鲁南面粉公司反诉请求：1.口子建筑公司限期恢复施工，完成约定的工程施工义务，并限期进行竣工验收，提供完整的竣工资料；2.口子建筑公司限期提供完整的建设工程竣工结算资料；3.口子建筑公司赔偿鲁南面粉公司因停工造成的全部经济损失（暂按每月3万元计算，2010年1月1日至2015年3月31日赔偿经济损失为153万元，2015年4月1日至竣工交付之日止，每月经济损失3万元）。事实和理由：2009年3月26日,鲁南面粉公司将鲁南集团仓库物流建设项目的土建和电力部分发包给口子建筑公司，工程价款约为850万元。双方约定鲁南面粉公司按进度付款，工程竣工后付总造价的85%，验收合格后付总造价的95%，余5%作为保修金，一年后付清。同时，双方还约定工程竣工后口子建筑公司向鲁南面粉公司提供完整的竣工图并加盖竣工图章。2010年5月29日，双方补办了招投标手续，口子建筑公司通过招投标程序成为涉案工程的中标人，中标价为竣工结算审计的造价让利10.3%。合同签订后，口子建筑公司进场施工，2011年5月，1-3#仓库及大门、办公楼附属工程基本完工，4#仓库至今未完成施工，已施工的工程也存在不按设计图纸施工、构造柱梁断裂等质量问题。2011年11月起鲁南面粉公司多次致函口子建筑公司要求其严格履行施工义务，进行竣工验收，提供竣工资料及完整的建设工程竣工结算资料，但口子建筑公司拒不履行上述义务，且已施工的部分存在质量问题，必须继续履行施工义务，进行返工，并限期进行竣工验收。因工程未完工，4#仓库至今不能使用，口子建筑公司应赔偿因违约停工给鲁南面粉公司造成的经济损失，按4#仓库造价（以造价评估为准，暂按3000万元估算）的月利率1%计算，每月经济损失3万元，2010年1月1日至2015年3月31日经济损失为153万元，2015年4月1日至竣工交付之日止，每月赔偿3万元。

口子建筑公司针对鲁南面粉公司的反诉辩称：涉案工程未经过招投标程序，鲁南面粉公司仅提供一份中标通知书，未提供招投标及评标的相关资料。鲁南面粉公司要求限期恢复施工，并提供竣工验收资料的请求无事实和法律依据，因为涉案工程已经交付给鲁南面粉公司且投入使用，鲁南面粉公司未按约定支付工程款，其无权要求口子建筑公司恢复施工；涉案工程在2011年10月10日已经全部办理房产证，说明已经提交了竣工报告。口子建筑公司不应当支付停工损失，实际施工过程中增加工程项目势必造成工期延长，建造4#仓时图纸还未完成，因此约定的工期不能对增加的工程造成约束。2011年10月26日的复函认可4#仓已施工大部分，只是缺少部分不能进行决算。1-3#仓已经完成，但鲁南面粉公司未能及时支付工程款。合同不能履行是鲁南面粉公司未按期支付工程款造成。鲁南面粉公司的诉讼请求在合同中未有约定，也无相关证据证明。

口子建筑公司为支持其诉讼请求，举证如下：

1、鲁南面粉公司的复函，拟证明：鲁南面粉公司的四栋平仓房土建、水电、道路等工程由口子建筑公司承建，双方存在建设工程施工合同关系，工程已施工完毕，能够进行竣工结算，而鲁南面粉公司在四栋平仓房已办理房产证后仍要求提供竣工资料，并以此为理由不进行结算。

2、建设工程造价书、隐蔽工程检查记录、工程签证单、工程变更单，拟证明：涉案工程已全部施工，总工程款为11083340.36元，鲁南面粉公司和监理机构在相关单据上签字。

3、农业银行对账单，拟证明：鲁南面粉公司支付工程款515万元。

4、濉溪县公安局出警登记表，拟证明：口子建筑公司一直催要工程款。

5、房地产权档案，拟证明：口子建筑公司已将施工资料、竣工资料全部交给鲁南面粉公司，鲁南面粉公司据此已办理产权证。

6、施工图纸，拟证明：双方签订合同时约定的施工项目为1-3#平房仓，一年后才增加4#平房仓工程。

7、调查专用证明、情况说明各一份，拟证明：招投标中心的主管单位濉溪县发改委以及濉溪县档案局均查询不到涉案工程是经过招投标程序，中标通知书不真实。

鲁南面粉公司对上述证据1-6坚持原一审的质证意见，对证据7的证明效力有异议，不能证明该项工程没有进行招投标，不足以否定中标通知书的证明效力。

鲁南面粉公司为支持其辩由及反诉请求，向本院提交如下证据：

1、《建设工程施工合同》，拟证明：2009年3月26日，双方签订合同约定，口子建筑公司承包鲁南面粉公司的仓储物流建设项目，工程款支付方式是“按进度付款，工程竣工后付总造价的85%，验收合格后付至总造价的95%，余5%作为保修金，保修金一年后付清，工程竣工验收后，按实结算。”双方对竣工验收的约定是“工程竣工验收后口子建筑公司向鲁南面粉公司提供一套完整的竣工图加盖竣工图章。

2、中标通知书，拟证明：2010年5月29日，涉案工程补办了招投标手续，口子建筑公司中标，中标价位为竣工结算审计后的造价让利10.3%。

3、通知，拟证明：2010年8月4日口子建筑公司违反合同约定，以鲁南面粉公司拖欠工程款为由停止施工。

4、函件、通知，拟证明：2011年11月26日、2012年8月20日、2013年1月22日、2014年6月3日，鲁南面粉公司多次致函口子建筑公司，要求口子建筑公司严格履行施工义务，提供竣工验收资料。

5、现场照片，拟证明：口子建筑公司至今未完工，且已施工的工程存在构造柱断裂等质量问题。

6、收条，拟证明：截至2012年7月3日已累计支付口子建筑公司5165000元工程款。

口子建筑公司对上述证据除坚持原一审的质证意见外，另发表补充质证意见如下：对证据2中标通知书的“三性”均有异议，该中标通知书于工程施工一年才形成，工程已经完工，不可能进行招投标；该工程招标应由鲁南面粉公司发出，而本次招标是招投标中心发出，招投标管理部门及档案管理部门均未查阅到当时招投标的其他资料；该证据不具有合法性，中标通知书应当由招投标中心发给口子建筑公司，而口子建筑公司没有收到，鲁南面粉公司却能提供原件，鲁南面粉公司应当提供口子建筑公司收到中标通知书的相关证据；该证据不具有关联性，双方没有对中标通知书的内容形成一致意见，中标通知书仅为缔约，并非承诺，双方未依据中标通知书签订合同，该内容对口子建筑公司不具有约束力。证据4均明确工程要据实结算，质量问题只在2014年6月30日的函提及，之前均未提及质量问题，且质量问题不能作为鲁南面粉公司延迟支付工程款的理由。

根据口子建筑公司的申请，本院在原一审审理过程中依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对其已施工的工程造价进行鉴定。2016年1月14日，该公司作出皖中信工鉴字（2015）077号《淮北市鲁南集团物流平房仓等工程造价鉴定意见书》。双方对该鉴定意见均无异议。

经审核，本院对双方所举证据的认证意见为：口子建筑公司提供的证据1真实，鲁南面粉公司质证亦无异议，予以采信；证据2系口子建筑公司单方制作，鲁南面粉公司不予认可，不予采信；证据3-7真实、合法，予以采信。鲁南面粉公司提供的证据1、3-6真实、合法，予以采信；证据2的真实性存疑，不予采信。

安徽中信工程咨询有限责任公司作出的皖中信工鉴字（2015）077号《淮北市鲁南集团物流平房仓等工程造价鉴定意见书》客观、真实，针对鲁南面粉公司提出的意见进行了答复，双方对于鉴定结论均无异议，予以采信。

根据双方当事人的诉辩意见、庭审中的陈述，以及本院采信的证据，查明事实如下：

2009年3月26日，鲁南面粉公司与口子建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定：由口子建筑公司承建鲁南集团仓储物流建设项目，工程于2009年4月1日开工，2009年12月1日竣工，工程地点位于濉溪县××××省道路西，工程内容为土建、电、钢构，合同价款约为850万元。合同约定工程款的支付方式为按进度付款，工程竣工后付总造价的85%，验收合格后付至总造价的95%，余5%作为保修金，一年后付清，工程竣工验收后，按实结算，同时还约定工程竣工后口子建筑公司向鲁南面粉公司提供一套完整的竣工图并加盖竣工图章等内容。合同签订后，口子建筑公司即组织人员进行施工。2010年8月4日，口子建筑公司八里项目部书面通知鲁南面粉公司称，1-3#仓库已投入使用，4#仓已施工至+2.0米处，但鲁南面粉公司未按约定支付工程款，因资金周转困难已停止施工。鲁南面粉公司已支付口子建筑公司工程款5165000元。2011年10月10日涉案四栋厂房办理了房屋所有权证。皖中信工鉴字（2015）077号鉴定意见书认定口子建筑公司施工的工程造价为9021722元，包含需审理解决的造价615743元。该需审理解决的615743元造价包含三项：（一）平房仓A/B/C栋内部墙面的防水层设计为聚合物水泥防水砂浆，现场使用的是聚乙烯丙纶防水材料，鉴定按该材料计算；（二）平房仓A/B/C栋地面垫层设计为三七灰土，现场实际使用的是二灰碎石，鉴定按二灰碎石计算；（三）平房仓A/B/C栋墙体加高600mm，鉴定按该高度计算。上述变更内容口子建筑公司均未提供改变作法的变更资料。另鉴定报告载明已施工工程西围墙倾斜约60米，138米平房仓中间部位对称的二个柱子开裂。口子建筑公司支付鉴定费80000元。

另查明，口子建筑公司具有相应的施工资质。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点是：1.涉案《建设工程施工合同》是否有效；2.鲁南面粉公司应否支付口子建筑公司工程款，如应支付，数额如何确定；3.口子建筑公司应否恢复施工并提供竣工验收资料；4.口子建筑公司应否赔偿鲁南面粉公司停工造成的损失，如应赔偿，数额如何确定。

关于涉案《建设工程施工合同》是否有效的问题。鲁南面粉公司与口子建筑公司于2009年3月26日签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，口子建筑公司具有相应的施工资质，依法应认定为有效合同。

关于鲁南面粉公司应否支付口子建筑公司工程款，如应支付，数额如何确定的问题。合同签订后，双方应按照合同的约定行使各自的权利并履行相应的义务。皖中信工鉴字（2015）077号鉴定意见书真实、合法，可以作为认定口子建筑公司已施工工程量的计算依据，该鉴定书载明口子建筑公司施工的工程造价为9021722元，其中包含615743元的变更工程量。虽然双方在合同中约定，工程按实结算，但关于该变更部分，口子建筑公司未提供相关签证，其称是经过鲁南面粉公司口头同意，亦未提供证据证明，鲁南面粉公司对此予以否认，鉴于该变更部分已实际施工完毕，本院酌定双方各承担50%的工程款，口子建筑公司已施工的工程价款为8713851元(9021722元-615743元*50%)。口子建筑公司已收到鲁南面粉公司工程款5165000元，鲁南面粉公司欠付口子建筑公司的工程款为3548851元（8713851元-5165000元）。口子建筑公司主张鲁南面粉公司应支付欠付工程款利息，因双方签订的《建设工程施工合同》对欠付工程款利息未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于利息计付的相关规定，结合本案实际，确定利息的起算日为鲁南面粉公司取得涉案房屋产权证书之日即2011年10月10日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至鲁南面粉公司付清之日止。

鲁南面粉公司反诉请求口子建筑公司恢复施工，因2009年3月26日双方签订的合同未对4#仓库工程作明确约定，鲁南面粉公司亦未按合同约定的付款方式支付工程进度款，双方就涉案工程事宜诉至法院，要求对已施工工程进行结算，表明双方已无继续履行涉案合同的意愿，故对鲁南面粉公司的该项反诉请求不予支持。鲁南面粉公司反诉请求口子建筑公司提供竣工资料，鉴于鲁南面粉公司已就涉案工程取得房屋所有权证，办理产权证需提供竣工资料，故认定口子建筑公司已提供给鲁南面粉公司竣工资料，对其该项反诉请求不予支持。鲁南面粉公司反诉请求口子建筑公司赔偿因停工造成的经济损失，因双方未对该违约责任进行约定，鲁南面粉公司存在未按合同约定支付工程款的情形，且鲁南面粉公司未提供该损失的计算依据，故对其该项反诉请求亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：

一、被告淮北鲁南面粉（集团）有限公司于本判决生效后十五内支付原告淮北市口子建筑开发公司3548851元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2011年10月10日起算至淮北鲁南面粉（集团）有限公司付清之日止）；

二、驳回原告淮北市口子建筑开发公司的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告淮北鲁南面粉（集团）有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费53333元，由原告淮北市口子建筑开发公司负担20267元，被告淮北鲁南面粉（集团）有限公司负担33066元；鉴定费80000元，由原告淮北市口子建筑开发公司负担30400元，被告淮北鲁南面粉（集团）有限公司负担49600元；反诉案件受理费9420元，由反诉原告淮北鲁南面粉（集团）有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审 判 长　　刘　静

审 判 员　　王　艳

审 判 员　　王冬宁

二〇一七年十二月二十一日

法官助理　　周文锦

书 记 员　　杨倩倩

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。