淮北市鲁南面粉（集团）有限公司、淮北市口子建筑开发公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖民终455号

上诉人（原审被告、反诉原告）：淮北市鲁南面粉（集团）有限公司，住所地安徽省濉溪县铁佛镇宿永路。

法定代表人：王旭东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王立连，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵玉宏，安徽北方之光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：淮北市口子建筑开发公司，住所地安徽省濉溪县淮海南路。

法定代表人：梁永泉，该公司总经理。

委托诉讼代理人:李传平，安徽润天（上海）律师事务所律师。

上诉人淮北市鲁南面粉（集团）有限公司（以下简称鲁南面粉公司）因与被上诉人淮北市口子建筑开发公司（以下简称口子建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2017）皖06民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月26日公开开庭进行了审理。鲁南面粉公司的委托诉讼代理人王立连、赵玉宏，口子建筑公司的委托诉讼代理人李传平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鲁南面粉公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判鲁南面粉公司不承担支付不合格工程和口子建筑公司擅自变更施工工程的工程款责任；改判驳回口子建筑公司要求支付工程款利息的诉讼请求并支持鲁南面粉公司的反诉请求。事实与理由：一、一审判决依据皖中信工鉴字（2015）077号鉴定意见书认定案涉工程造价的主要依据是正确的，但未对该鉴定认定的西外墙倾斜、138米平房仓库柱子开裂等工程质量不合格问题作出处理不适当。鉴定意见得出的9021772元工程造价是包括按照正常、合格的工程计算的倾斜的西围墙工程和138米平房仓库柱子开裂工程的造价。其次，倾斜的西围墙工程和138米平房仓库开裂的柱子是质量不合格的工程，口子建筑公司负有返工义务，或者是进行返工，或者是扣除返工费用。二、一审判决认定案涉工程造价为9021722元错误。1、案涉工程系经过招投标程序确定，口子建筑公司的投标报价以及中标通知书确定的中标价是竣工结算审计后造价让利10.3%，因此案涉工程造价应为8092484元。2、口子建筑公司依法应当对西围墙倾斜、138米平方仓库柱子开裂等施工质量不合格的工程承担责任，但一审判决既没有让口子建筑公司返工维修，也没有扣减相应费用。3、一审判决将三项不符合设计要求的变更工程造价615743元酌定各半承担，违背事实和法律。合同约定工程如有变更，须经甲方或监理签字，该三项变更工程不符合设计要求，没有经过鲁南面粉公司的签字认可。三、一审判令鲁南面粉公司承担自2011年10月10日起至付清工程款之日的利息缺乏依据。首先，合同约定工程竣工后付总造价的85%，验收合格后付总造价的95%，余5%做保修金，保修金一年后付清，案涉工程至今没有完工，鲁南面粉公司无需支付85%的工程款。其次，案涉工程存在4号仓柱子断裂、西围墙倾斜等不合格工程，口子建筑公司无权主张工程款及利息。再次，口子建筑公司系2017年10月25日当庭变更诉讼请求，主张自2010年8月4日起的工程款利息，此前，口子建筑公司从未主张过工程款利息，在2015年3月的民事起诉状中亦未主张工程款利息，因此即使口子建筑公司可以主张工程款利息，亦已超出诉讼时效。四、一审驳回鲁南面粉公司的反诉请求，不能成立。首先，4号平房仓库是合同施工内容，不存在未对4号仓库工程作明确约定的情形。口子建筑公司施工4号仓库存在延期和停工的现象。其次，案涉工程系全额垫资工程，至今没有竣工，也没有竣工验收合格，鲁南面粉公司支付85%工程款的条件并未成就，一审认定鲁南面粉公司没有按照约定支付工程进度款系事实认定错误。再次，一审以鲁南面粉公司已取得房屋所有权证为由，认定口子建筑公司已提供竣工资料，属认定事实错误。第一、原一审判决时，1#至4#平房仓库的建设工程没有完工，不具备竣工验收条件，双方对建设工程没有竣工验收。第二、工程造价鉴定意见书审核的9021722元工程造价是对未完工程的造价，未完工程不可能提供竣工验收资料。第三、鲁南面粉公司申请办理房屋产权证系以自建房名义申请，不需要提供竣工验收资料。第四、竣工结算资料与工程竣工资料属不同的资料，一审以口子建筑公司已提供竣工资料为由驳回鲁南面粉公司要求口子建筑公司限期提供完整的竣工结算资料的诉讼请求，明显错误。最后，违约赔偿责任是法定违约责任，并非约定违约责任，鲁南面粉公司长期不能使用4#仓库，口子建筑公司依法应当赔偿因违约停工给鲁南面粉公司造成的经济损失。鲁南面粉公司反诉状明确计算方式以4#仓库造价的月利率1%，符合法律规定，依据鉴定意见书，口子建筑公司未完成4#仓库的违约行为给鲁南面粉公司造成的直接经济损失每月至少20211.1元。一审驳回鲁南面粉公司的反诉请求是错误的。综上，请求二审法院支持鲁南面粉公司的上诉请求，依法改判。

口子建筑公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、对于西围墙的倾斜、138米平房仓库柱子开裂的质量问题。首先，鲁南面粉公司在2011年10月10日办理了案涉工程的所有权证，说明2011年10月1日之前口子建筑公司已经将案涉工程交给了鲁南面粉公司。对于未竣工验收的工程，鲁南面粉公司擅自使用的，口子建筑公司不应对工程质量承担责任。其次，鲁南面粉公司没有提供任何证据证明是口子建筑公司施工原因造成的。再次，鲁南面粉公司在一审期间并未反诉要求处理质量维修问题。工程已经竣工验收的，发包人又以质量不合格为由主张承包人承担违约责任，应当提起反诉，但鲁南面粉公司没有提出反诉。最后，鲁南面粉公司所称的质量问题是口子建筑公司向法院要求支付工程款的诉讼过程中提出的，已经超出了两年的保修期。2、对于中标通知书问题。一审期间，口子建筑公司向濉溪县发改委、档案管理局申请调查涉案工程的招投标资料，两个部门均答复没有鲁南面粉公司提供的中标通知书以及招投标的任何资料，故口子建筑公司对该份证据持有异议，一审法院也认定该份证据不足以证明双方进行了招投标并有中标通知书的发放问题。3、对于变更增工程量615743元的问题，一审法院的处理并不合适，但由于施工单位资金压力大，口子建筑公司没有提起上诉。双方合同明确约定工程量应据实结算，鲁南面粉公司于2012年8月20日、2013年1月22日的函件中均明确要求据实结算。口子建筑公司在上诉状中也明确认可鉴定机构的鉴定意见，鉴定意见本身也是据实结算。4、对于利息损失问题。一审法院判决是正确的。2011年10月10日，鲁南面粉公司对涉案工程已经办理了房屋产权证，应当视为该工程已经竣工合格。工程款的利息诉请只是主张主债权工程款的损失部分，与工程款应当属于同一债权。主债权的工程款没有超出诉讼时效，利息的主张也没有超出诉讼时效。5、鲁南面粉公司上诉要求继续履行合同和要求提供竣工资料，没有事实和法律依据。首先涉案工程鲁南面粉公司已经使用了很多年，案涉工程已经竣工了，事实上也无法继续履行。其次，涉案房产已经办理了产权证，说明鲁南面粉公司已经取得了竣工资料，其要求竣工资料没有实际意义。对于鲁南集团要求停工损失，一审判决是正确的。双方合同约定的范围是土建、电和钢构，实际施工过程当中，增加了许多项目，比如道路、泵房、水电、保安室等项目，增加的工程必然会造成工期的延长。双方在签订建设工程施工合同的时候，只是约定对1-3号仓进行施工，工期约定并不是对4号仓产生约束。另外合同不能履行的原因是鲁南面粉公司没有按照约定支付工程款造成的。最后，鲁南面粉公司关于损失的计算方式，在合同中没有约定，其也没有提供证据证明。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，请求驳回鲁南面粉公司的上诉请求。

口子建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、鲁南面粉公司支付工程款3856722元及利息1831399元（暂计算至2017年10月20日，之后继续计算）；2、诉讼费、鉴定费由鲁南面粉公司负担。一审中，鲁南面粉公司提出反诉，请求：1、口子建筑公司限期恢复施工，完成约定的工程施工义务，并限期进行竣工验收，提供完整的竣工资料；2、口子建筑公司限期提供完整的建设工程竣工结算资料；3、口子建筑公司赔偿鲁南面粉公司因停工造成的全部经济损失（暂按每月3万元计算，2010年1月1日至2015年3月31日赔偿经济损失为153万元，2015年4月1日至竣工交付之日止，每月经济损失3万元）。

一审查明：2009年3月26日，鲁南面粉公司与口子建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定：由口子建筑公司承建鲁南集团仓储物流建设项目，工程于2009年4月1日开工，2009年12月1日竣工，工程地点位于濉溪县濉溪镇杜庙村202省道路西，工程内容为土建、电、钢构，合同价款约为850万元。合同约定工程款的支付方式为按进度付款，工程竣工后付总造价的85%，验收合格后付至总造价的95%，余5%作为保修金，一年后付清，工程竣工验收后，按实结算，同时还约定工程竣工后口子建筑公司向鲁南面粉公司提供一套完整的竣工图并加盖竣工图章等内容。合同签订后，口子建筑公司即组织人员进行施工。2010年8月4日，口子建筑公司八里项目部书面通知鲁南面粉公司称，1-3#仓库已投入使用，4#仓已施工至+2.0米处，但鲁南面粉公司未按约定支付工程款，因资金周转困难已停止施工。鲁南面粉公司已支付口子建筑公司工程款5165000元。2011年10月10日,涉案四栋厂房办理了房屋所有权证。皖中信工鉴字（2015）077号鉴定意见书认定口子建筑公司施工的工程造价为9021722元，包含需审理解决的造价615743元。该需审理解决的615743元造价包含三项：（一）平房仓A/B/C栋内部墙面的防水层设计为聚合物水泥防水砂浆，现场使用的是聚乙烯丙纶防水材料，鉴定按该材料计算；（二）平房仓A/B/C栋地面垫层设计为三七灰土，现场实际使用的是二灰碎石，鉴定按二灰碎石计算；（三）平房仓A/B/C栋墙体加高600mm，鉴定按该高度计算。上述变更内容口子建筑公司均未提供改变作法的变更资料。另鉴定报告载明已施工工程西围墙倾斜约60米，138米平房仓中间部位对称的二个柱子开裂。口子建筑公司支付鉴定费80000元。

另查明，口子建筑公司具有相应的施工资质。

一审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点是：1、涉案《建设工程施工合同》是否有效；2、鲁南面粉公司应否支付口子建筑公司工程款，如应支付，数额如何确定；3、口子建筑公司应否恢复施工并提供竣工验收资料；4、口子建筑公司应否赔偿鲁南面粉公司停工造成的损失，如应赔偿，数额如何确定。

关于涉案《建设工程施工合同》是否有效的问题。鲁南面粉公司与口子建筑公司于2009年3月26日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，口子建筑公司具有相应的施工资质，依法应认定为有效合同。

关于鲁南面粉公司应否支付口子建筑公司工程款，如应支付，数额如何确定的问题。合同签订后，双方应按照合同的约定行使各自的权利并履行相应的义务。皖中信工鉴字（2015）077号鉴定意见书真实、合法，可以作为认定口子建筑公司已施工工程量的计算依据，该鉴定书载明口子建筑公司施工的工程造价为9021722元，其中包含615743元的变更工程量。虽然双方在合同中约定，工程按实结算，但关于该变更部分，口子建筑公司未提供相关签证，其称是经过鲁南面粉公司口头同意，亦未提供证据证明，鲁南面粉公司对此予以否认，鉴于该变更部分已实际施工完毕，该院酌定双方各承担50%的工程款，口子建筑公司已施工的工程价款为8713851元(9021722元-615743元×50%)。口子建筑公司已收到鲁南面粉公司工程款5165000元，鲁南面粉公司欠付口子建筑公司的工程款为3548851元（8713851元-5165000元）。口子建筑公司主张鲁南面粉公司应支付欠付工程款利息，因双方签订的《建设工程施工合同》对欠付工程款利息未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于利息计付的相关规定，结合本案实际，确定利息的起算日为鲁南面粉公司取得涉案房屋产权证书之日即2011年10月10日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至鲁南面粉公司付清之日止。

鲁南面粉公司反诉请求口子建筑公司恢复施工，因2009年3月26日双方签订的合同未对4#仓库工程作明确约定，鲁南面粉公司亦未按合同约定的付款方式支付工程进度款，双方就涉案工程事宜诉至法院，要求对已施工工程进行结算，表明双方已无继续履行涉案合同的意愿，故对鲁南面粉公司的该项反诉请求不予支持。鲁南面粉公司反诉请求口子建筑公司提供竣工资料，鉴于鲁南面粉公司已就涉案工程取得房屋所有权证，办理产权证需提供竣工资料，故认定口子建筑公司已提供给鲁南面粉公司竣工资料，对其该项反诉请求不予支持。鲁南面粉公司反诉请求口子建筑公司赔偿因停工造成的经济损失，因双方未对该违约责任进行约定，鲁南面粉公司存在未按合同约定支付工程款的情形，且鲁南面粉公司未提供该损失的计算依据，故对其该项反诉请求亦不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、鲁南面粉公司于判决生效后十五内支付口子建筑公司3548851元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2011年10月10日起算至鲁南面粉公司付清之日止）；二、驳回口子建筑公司的其他诉讼请求；三、驳回鲁南面粉公司的反诉请求。一审案件受理费53333元，由口子建筑公司负担20267元，鲁南面粉公司负担33066元；鉴定费80000元，由口子建筑公司负担30400元，鲁南面粉公司负担49600元；反诉案件受理费9420元，由鲁南面粉公司负担。

二审期间，鲁南面粉公司提交以下三份新证据：证据一为房屋所有权登记申请，证明案涉房屋产权来源自建，并非一审判决所确认的是根据建设工程竣工验收资料办理的房屋登记。证据二为银行电子电汇凭据，证明一审判决后鲁南面粉公司于2018年1月12日向口子建筑公司支付255万元工程款。证据三为销售单，证明施工期间口子建筑公司赊欠鲁南面粉公司面粉价款计6215元，应当在工程结算中一并扣除。

口子建筑公司质证认为：证据一没有原件，也不是法律意义上的新证据，对真实性和合法性不予认可，该组证据中有一份房屋安全鉴定报告，恰恰证明案涉建筑工程没有质量问题，案涉工程现已投入使用，对于交付后产生的质量问题，与施工单位无关。对于证据二的真实性、合法性没有异议。对于证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不能证明是口子建筑公司购买面粉的。

当事人其他举证及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同于一审。本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：2018年1月12日，鲁南面粉公司支付口子建筑公司255万元工程款。

本院认为，根据诉辩双方的举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为:1、案涉工程造价如何确定，鲁南面粉公司上诉请求在鉴定结论的基础上下浮10.3%是否有合同依据；一审判决鲁南面粉公司承担变更工程造价615743元的一半是否适当；鲁南面粉公司上诉请求对倾斜的西围墙和138平米仓库开裂扣除相应费用是否有事实依据。2、口子建筑公司主张工程款利息是否超出诉讼时效，一审判决鲁南面粉公司自2010年承担工程款利息是否正确。3、一审驳回鲁南面粉公司的反诉主张是否正确，鲁南面粉公司主张口子建筑公司限期完成未完工程、限期竣工验收、提交竣工验收资料并进行竣工结算应否支持；鲁南面粉公司主张口子建筑公司赔偿相应的经济损失应否支持。

（一）关于案涉工程造价问题。1、关于造价下浮问题。鲁南面粉公司与口子建筑公司于2009年3月26日签订的《建设工程施工合同》专用条款第九条约定工程竣工验收后按实结算，双方的合同没有约定竣工结算审计后造价让利10.3%。就中标下浮问题，原一审中鲁南面粉公司提供了《中标通知书》，但该《中标通知书》系濉溪县招投标中心于2010年5月29日出具，此时距离案涉合同签订及工程施工已近一年时间。口子建筑公司一审提供了濉溪县档案局的证明证实原濉溪县发展改革委招投标业务档案无该工程的招投标资料，口子建筑公司也不认可该《中标通知书》的真实性和合法性，据此，一审法院不予采信该《中标通知书》，并无不当，鲁南面粉公司主张工程款下浮10.3%，缺乏合同依据，本院不予支持。2、关于变更工程的价款问题。鲁南面粉公司上诉称案涉《建设工程施工合同》专用条款第八条工程变更约定“工程如有变更，需经甲方或监理签字进行结算，按淮北市现行信息价”，因本案变更工程无签证资料，不应计取变更工程价款。本院认为，口子建筑公司对变更工程虽然没有提供相关签证，但该变更工程确已施工完毕，双方合同约定工程价款据实结算，也没有任何证据显示口子建筑公司意图无偿提供该变更工程，一审法院酌定口子建筑公司、鲁南面粉公司各承担50%的造价，符合本案实际情况和公平原则。3、安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《淮北市鲁南集团物流平房仓等工程造价鉴定意见书》虽注明“西围墙倾斜约60米，138米平房仓中间部位对称的二个柱子开裂，需要相应的处理”，但鲁南面粉公司并未提供证据证明西围墙倾斜、柱子开裂等问题系口子建筑公司施工导致以及应予扣减的工程款具体数额，其主张口子建筑公司返修或者扣减相应的工程价款，依据不足。综上，一审认定案涉工程造价为8713851元并无不当。鲁南面粉公司该上诉请求，本院不予支持。

（二）关于口子建筑公司主张利息是否超出诉讼时效的问题。鲁南面粉公司上诉称其不应支付工程款利息且口子建筑公司主张工程款利息已超出诉讼时效。本院认为，1、口子建筑公司在发回重审后的一审庭审辩论终结前，可以增加、变更诉讼请求，口子建筑公司本次主张工程款利息的诉请不违反法律规定，也没有额外增加鲁南面粉公司的诉讼负担。2、工程款利息是工程款债权的法定孳息，附属于工程款债权，在工程款债权尚未确定的情况下，要求承包人主张工程款债权利息不具有现实可行性。本案工程款债权系2016年通过司法鉴定确定，鲁南面粉公司上诉称本案口子建筑公司主张工程款利息超出诉讼时效，缺乏法律依据。3、竣工交付系发包人取得工程的使用价值，办理权属登记系取得工程的交换价值，双方当事人就案涉工程并未办理竣工验收手续，一审判决确定鲁南面粉公司自办理案涉工程的权属登记日2011年10月10日开始计算工程款利息并无不当。二审中，鲁南面粉公司提供证据证明其已于2018年1月12日向口子建筑公司支付255万元工程款，故鲁南面粉公司尚欠口子建筑公司工程款数额为998851（3548891-2550000）元，利息以3548891元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2011年10月10日计算至2018年1月12日（经计算，该部分利息为1267343.98元）；其后以998851元基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月13日计算至款清之日止。

（三）关于鲁南面粉公司的反诉请求问题。1、鲁南面粉公司反诉主张口子建筑公司应提交竣工验收资料，但并未明确具体的竣工资料名称，该反诉请求不具有确定性和可行性。2、二审中鲁南面粉公司明确在已经办理产权登记的情况下，不再需要竣工验收，显然鲁南面粉公司二审要求限期继续施工未完工程已不具有实际意义。3、因双方已通过诉讼进行工程决算，鲁南面粉公司再行要求口子建筑公司提供完整的竣工结算资料，已无必要。4、至于鲁南面粉公司反诉主张因口子建筑公司停工造成的经济损失问题。鲁南面粉公司主张按照每月3万自2010年1月1日开始计算经济损失，因双方合同对停工、逾期交房并未预定损害赔偿的计算方法，鲁南面粉公司也没有提供证明具体的客观损失，鲁南面粉公司主张按照其自行确定的方法计算停工经济损失，缺乏合同和法律依据。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序适当。因鲁南面粉公司二审提交新证据，本院对鲁南面粉公司应支付的工程款的数额予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持安徽省淮北市中级人民法院（2017）皖06民初116号民事判决第二、三项，即：“驳回淮北市口子建筑开发公司的其他诉讼请求”、“驳回淮北鲁南面粉（集团）有限公司的反诉请求”；

二、变更安徽省淮北市中级人民法院（2017）皖06民初116号民事判决第一项为：淮北鲁南面粉（集团）有限公司于本判决生效后十五日内支付淮北市口子建筑开发公司998851元工程款及利息1267343.98元，余下利息以998851元基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月13日计算至款清之日止。

如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、反诉费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费35191元，由淮北鲁南面粉（集团）有限公司负担21115元，由淮北市口子建筑开发公司负担14076元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　敏

审 判 员　　陈　钢

审 判 员　　廖永结

二〇一八年八月二十九日

法官助理　　唐　婷

书 记 员　　徐珍妮

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。