某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫15民终4612号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年8月13日出生，汉族，住罗山县。

委托诉讼代理人：任太成，河南正晟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1956年7月4日出生，汉族，住罗山县。

委托诉讼代理人：翟静静，河南竞远律师事务所律师。

原审被告：河南宏栋建筑工程有限公司，住所地河南省固始县城关信合大道中段。

法定代表人：陈永志，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告河南宏栋建筑工程有限公司（以下简称“宏栋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服罗山县人民法院（2020）豫1521民初1944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人任太成、被上诉人***及其委托诉讼代理人翟静静、原审被告宏栋公司的法定代表人陈永志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持一审原告的诉求第一项及第三项。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清、证据不足。位于罗山县周党镇桃园小学教学楼由罗山县教育体育局发包，宏栋公司中标该工程后，将其转包给***，***作为实际承包人将该工程的土建施工工程分包给上诉人，约定承包方式为包工不包料，承包范围为土建工程，付款方式为工程完工前，原告可以预借款，工程完工后支付全部工程人工费。上诉人组织人员于2016年进场施工，并完成约定的全部劳务。该教学楼也于2017年底竣工验收。***却迟迟不结算人工费。经上诉人多次催促，2019年1月26日，***与上诉人结算，共欠人工工资222956元，扣除上诉人结算前向***预支款155100元，***总计欠上诉人人工费为67756元，双方对此签字确认，并明确写明该工程账目“全部结清”。结算日期为2019年1月26日。***手中持有2017年9月21号上诉人的5万元支款条，属于结算日前的“平时支款”。结算后至今***没有向上诉人支付过一分钱。现***拿出结算日前及结算过的支款条重复抵账，既违背诚实信用，也没有事实依据。一审庭审中谌某出庭作证也只是说按照惯例***应该收回支款条，但不确定***将欠条交给***。一审却据此认定“3、谌某出庭证实按照双方结算惯例，***的支条结算后都全部收回了。”与庭审中谌某证言不符。上诉人2019年结算时是在水岸国际小区门面红日子餐馆二楼吃饭，当时在场人只有上诉人、***和谌某，而庭审中却出现证人周某，其所说结算时所去的餐馆名称也不同，其当时就不在场，不可能“亲眼看见”***把欠条都给了上诉人。其涉嫌作伪证。一审法院却据此证言认定“周某出庭证实其亲眼看见***把***的支条都给了***，可以说明被告***现手中持有2017年9月21日原告的5万元支款条在双方结算时没有抵扣劳务费。”与证言事实不符。谌某、***、周某多人的陈述互相矛盾且没有直接证据加以证实，法院不能采信。二、在审核认定证据及举证责任分配上一审法院适用法律错误。一审中上诉人主张支款条没有收回，而***主张该条已交给上诉人，举证责任在***。***找的证人不能证明其手中持有的5万元支款漏算，***应举证证明已付支款数额。一审法院要求上诉人对此举证违背民诉法有关举证责任分配的法规。

***辩称，1、原审认定事实清楚，证据确凿充分，上诉人在施工过程中从***处领取的有款项，根据交易习惯应当凭条据算账，5万元应当在上诉人款项中予以扣除。2、关于举证责任分配问题，应当由上诉人承担举证责任，双方结算时按照上诉人的说法是条据没有收回，其应当提供证据予以证实，即使没有带也应该在结算条中注明，但结算条没有对5万元进行说明。一审认定事实清楚判决正确，请求二审法院维持原判。

宏栋公司辩称，双方的诉讼与我方无关。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告***支付所欠原告人工费67756元及利息7903元（利息按年息5%从竣工验收之日2018年1月1日起暂计至2020年4月30日止，实际计算至付清欠款之日止）；2、判令被告宏栋公司对上述债务承担连带支付责任；3、诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：罗山县周党镇桃园小学教学楼工程，被告宏栋公司于2017年7月25日中标，该工程实际由王晓刚挂靠被告宏栋公司承包施工。王晓刚又将该工程转包给被告***施工。被告***又将该工程土木建设劳务以包工不包料的形式承包给原告。原告与被告***于2019年1月26日进行了结算，劳务费共计222856元，扣除原告平时支款155100元，被告***下欠原告劳务费67756元。双方结算后，被告***又找出2017年9月21日原告***的5万元支款条，认为该5万元支款在双方结算时漏算了，应抵扣原告的劳务费，其只下欠原告劳务费17756元。为此双方产生纠纷，下欠劳务费被告***至今未给付。庭审中，原告称双方结算时2017年9月21日5万元支款条已抵扣，因被告***说该条子没有带，咱这关系不怕，所以该支条没有收回，但未提供证据证实。原告与被告***结算时在场人有谌某、周某。谌某出庭证实按照双方结算惯例，***的支条结算后都全部收回了。周某出庭证实其亲眼看见***把***的支条都给了***。被告宏栋公司辩称向王晓刚全部付清了涉案工程款，原告未提供证据证实被告宏栋公司尚欠涉案工程款。另查明，全国银行间同业拆借中心公布的2020年7月20日1年期贷款市场报价利率为3.85%。

一审法院认为：本案双方争议焦点：一、被告***欠原告工程劳务费是67756元，还是17756元，即被告***手中持有2017年9月21日原告的5万元支款条是否在双方结算时已抵扣劳务费；二、被告宏栋公司是否承担连带清偿责任。焦点一，一审法院认为，被告***手中持有2017年9月21日原告的5万元支款条在双方结算时没有抵扣劳务费，现应当抵扣，被告***应欠原告工程劳务费17756元。理由如下：1、原告称双方结算时2017年9月21日5万元支款条已抵扣，因被告***说该条子没有带，咱这关系不怕，所以该支条没有收回，但未提供证据证实；2、如已抵扣劳务费，原告可在双方结算单上明确注明2017年9月21日5万元支款条已抵扣，而结算单没有该注明；3、谌某出庭证实按照双方结算惯例，***的支条结算后都全部收回了。周某出庭证实其亲眼看见***把***的支条都给了***，可以说明被告***现手中持有2017年9月21日原告的5万元支款条在双方结算时没有抵扣劳务费。焦点二，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告未提供证据证实被告宏栋公司尚欠涉案工程价款，根据合同相对性，原告要求被告宏栋公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，民事活动应当遵守诚实信用原则，当事人应严格按照合同约定履行自己义务。原告要求工程劳务费合理部分，一审法院予以支持。被告***尚欠原告工程劳务费17756元，其应当支付。原告要求计算利息，利息应从双方结算之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，即参照2020年7月20日1年期贷款市场报价利率3.85%计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告***于本判决生效后五日内给付欠原告***工程劳务费17756元并从2019年1月26日起按年利率3.85%计算利息至付清之日为止；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取846元，由原告***负担646元，由被告***负担200元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致。

本院认为，本案的争议焦点为被上诉人持有的上诉人于2017年9月21日所打的5万元支条在双方结算时是否予以扣除。上诉人主张涉案5万元支条已在结算时扣除。根据结算时在场的证人谌某的证言，上诉人与被上诉人结算时的惯例系在结算后将支条全部收回。现上诉人称涉案5万元支条在与***结算时已予以扣除、只是支条未收回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人未提供证据证明涉案5万元支条已在结算时扣除，且***对此也不予认可，双方的结算条中也未特别说明涉案五万元支条已抵扣。上诉人的此项主张本院不予采信。故上诉人于2017年9月21日所打的5万元支条在双方结算时未予以扣除。根据双方2019年1月26日结算时，***下欠上诉人的劳务费67756元，抵扣未结算的涉案2017年9月21日的5万元支条，***应当支付上诉人工程劳务费共计17756元。对于上诉人主张的利息，原审判决从双方结算之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算并无不当，本院二审予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1692元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　洪

审判员　芦　倩

审判员　时华军

二〇二〇年十二月七日

法官助理胡和平

书记员李秋爽