河南宏栋建筑工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫15民终3196号

上诉人（原审原告）：河南宏栋建筑工程有限公司，住所地固始县城关信合大道中段。

法定代表人：陈永志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余军，河南正声律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年11月23日出生，汉族，住罗山县。

委托诉讼代理人：陶凤成，河南保城律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1988年3月4日出生，汉族，住罗山县。

委托诉讼代理人：陈瑞娜，金博大律师事务所律师。

上诉人河南宏栋建筑工程有限公司因与被上诉人***、***建设工程合同纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2019）豫1521民初2429号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河南宏栋建筑工程有限公司的法定代表人陈永志、委托诉讼代理人余军，被上诉人***及其委托诉讼代理人陶凤成，被上诉人***的委托诉讼代理人陈瑞娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人河南宏栋建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:一、原审判决事实不清,适用法律错误。1、原审判决认定“2017年9月8日,原告***、被告宏栋公司签订《建设工程施工承包合同》,约定被告将其承建的罗山县楠杆镇2017易地扶贫搬迁项目2标段工程承包给原告施工,被告签字人为***,并加盖被告印章”是错误的。上诉人与被上诉人***没有合同关系,被上诉人***与被上诉人***签订的合同,上诉人不知情,上诉人从未授权给被上诉人，***分包工程,更未授权***与其他人签订合同,而且该合同上的公章,上诉人认为是假的。被上诉人***提交的建设工程施工合同第五条第五项管理费,对工程款金额8%的税收和管理费的约定从根本上侵害了上诉人利益,上诉人与被上诉人***签订的区域经营协议第三条利益分配中对于税率和管理费的约定,最低不低于11.33%。由此可见,上诉人不可能授权或自行签订损害自身利益的合同。被上诉人***所签合同是个人行为,不能代表上诉人,其所签合同是无效合同,对上诉人没有约束力。2、原审认定“按合同约定,被告应按建设单位所拨工程款金额的8%扣除原告应交纳的税收和管理费560392.79元,剩余工程款6444517.14元应当在正常工作日48小时内足额及时拨付给原告。但被告至今仅拨付原告工程款5178875.34元,尚欠工程款265641.8元至今未付。”是错误的。上诉人与被上诉人***没有合同关系,从未向被上诉人***拨付工程款。该工程,上诉人与被上诉人***存在合同关系,上诉人已经向被上诉人***拨付工程款6507929.93元。原审法院依据的合同对上诉人没有约束力,是无效合同,因此原审法院认定事实错误。3、原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。依据该条第一项规定,被上诉人***与被上诉人***签订的合同是无效合同。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条是错误的。被上诉人***与上诉人没有合同关系,其承建的工程是从被上诉人***手中获得,应当向被上诉人***主张权利。上诉人已经按照与被上诉人***的约定,付清工程款,而且超额拨付,上诉人保留对被上诉人***追偿的权利。二、原审判决程序违法。2019年9月4日,上诉人在第一次开庭中发现被上诉人***提交的合同上的印章与上诉人的印章有异,当庭向罗山县法院提出鉴定。2020年1月11日上午接到罗山法院技术科通知,要求2020年1月12日上午10点前赶到江西求实司法鉴定中心。陈永志与代理律师等赶往南昌,交纳鉴定费7000元。2020年4月20日,上诉人再次提交书面鉴定申请,阐明鉴定的重要，要求尽快出鉴定结果。原审法官答复,原审法院剥夺了上诉人在一审诉讼中的合法权利,程序明显违法。本案印章的鉴定意义重大,这里涉及到刑事犯罪,原审法官在鉴定过程中终结鉴定,掩盖事实,以达到偏袒被上诉人的目的。综上所述,原审判决事实不清,适用法律错误,且程序违法,判决失当。故恳请二审法院审理查明,公正裁决。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、上诉人与***存在建设工程施工合同关系，上诉人应当在欠付工程款的范围内承担付款责任。上诉人以书面《区域经营协议》授权***以其公司名义进行建设工程项目的投标以及合同的签订；2、河南宏栋建筑工程有限公司对涉案项目明知且以实际行为认可，该公司向案涉项目的发包人提供了用于接收工程款的对公账户信息，并实际收到楠杆镇人民政府支付的工程款7004909.93元，该公司对本案的实际施工人系***是明知的。对***来讲，***代表的是宏栋公司，该公司在全额接收工程款的基础上应当对实际施工人承担付款责任。案涉项目已经竣工验收合格，在此基础上，合同是否有效并不影响工程价款的支付，宏栋公司主张以合同无效为由拒付工程款缺乏事实和法律依据；3、本案事实已经查明，宏栋公司印章的鉴定对待证事实并无任何意义，一审审理程序符合法律规定。

被上诉人***答辩称，宏栋公司与***之间签订有《区域经营协议》，授权***以其公司名义对外承揽业务，对***亦其公司名义对外招揽个体建筑施工人挂靠其公司，其公司和***共同赚取管理费的行为是明知的；被答辩人称与***签订合同是虚假的，其不知情也不符合常理。即便公章是虚假的，被上诉人的行为也构成表见代理，后果应当由被答辩人承担。原审不允许进行鉴定合理合法，并不存在程序违法。被答辩人与答辩人所签订的《建设工程施工承包合同》中约定的被答辩人按照工程款总金额的8%扣除答辩人应交纳的税收和管理费符合本案实际，并未损害被答辩人利益。

***向一审法院起诉请求：1.被告给付原告剩余工程款265641.8元及逾期利息（按双方约定的日万分之六利率计算，自2019年2月2日起计算至判决确定履行之日止）；2.本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2017年5月21日，被告宏栋公司与第三人***签订《区域经营协议》，授权第三人以被告名义承接工程等。2017年9月8日，原告***、被告宏栋公司签订《建设工程施工承包合同》，约定被告将其承建的罗山县楠杆镇2017易地扶贫搬迁项目2标段工程承包给原告施工，被告合同签字人为***，并加盖被告印章。该工程于当年12月31日完工，2018年5月15日验收完成。至2019年5月16日，全部工程款共计7004909.93元拨付被告。按照合同约定，被告应按建设单位所拨工程款金额的8%扣除原告应交纳的税收和管理费560392.79元，剩余工程款6444517.14元应当在正常工作日48小时内足额及时拨付给原告，否则被告应以所欠工程款日万分之六的标准向原告支付违约金。但被告至今仅拨付原告工程款6178875.34元，尚欠工程款265641.8元至今未付。本案审理过程中，被告申请对原告提供的合同上的印章、罗山县审计局基建项目投资中的申请人印章和法定代表人“陈永志”签名进行司法鉴定。经该院审查认为，该鉴定对待证事实无意义，故不予准许。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任。被告宏栋公司欠原告***工程款265641.8元至今未付，其应当承担继续履行等违约责任。原告的诉讼请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：被告河南宏栋建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款265641.8元及利息（按日万分之六，自2019年5月19日起计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5285元，由被告河南宏栋建筑工程有限公司负担。

二审审理期间，上诉人向本院提交了微信聊天记录和转账记录、增值税发票，拟证明：1、一审法院技术科的微信和我们向司法鉴定机构交纳7000元鉴定费，拟证明上诉人依法提起了鉴定申请；2、我们交纳的增值税和企业所得税1340644.16元，当时没有成本票，是按照19点多收的。被上诉人***质证称，1、两份证据均不是新证据，应当承担逾期提供证据的不利责任，同时企业所得税是针对企业的并不是针对某个项目而言，上诉人交纳的企业所得税，提供的是其公司于2017年第四季度的，与本案案涉工程的税率没有关联；2、关于鉴定，本案中***的行为已经构成表见代理，上诉人对***与***之间签订合同，以及在整个工程中使用印章是知情的，因此对印章鉴定没有实际意义，被上诉人也不同意鉴定印章，因此原审未允许上诉人鉴定符合法律规定。被上诉人***质证称，1、上诉人提供的证据不是新证据；2、证据是复印件，真实性无法核实；3、上诉人提交的增值税发票仅有2019年1月24日中发票显示的税率是10%，票面总金额为74909.93元，其余9张的税率均为3%，因此上诉人主张全部按10%的税率没有事实依据；4、企业所得税是针对企业在一定期间内的全部收入，与本案的涉案项目没有直接关联，而且在前期的工程款结算中，上诉人和***的结算也是按照6%的税费和管理费执行的，在结算过程中上诉人要求***先行垫付6%的管理费和税费，然后上诉人将其受到的全部工程款转给***，根据2017年10月10日、2017年11月9日***垫付的金额均为工程款的6%，印证了上诉人与***之间的6%包含管理费和税费；鉴定公章的真假不影响工程款的支付，不影响本案客观事实的认定，一审可以依据查明事实决定是否准许鉴定。

二审还查明，上诉人河南宏栋建筑工程有限公司与被上诉人***签订的区域经营协议第三条利益分配约定，1、在甲方（河南宏栋建筑工程有限公司）享受国家规定优惠政策小规模纳税人经营期间，乙方（***）负责经营的所有工程项目，均按小规模纳税人开具办理税票，税率为5.33%。2、甲方管理费用均按开具税票工程款金额的含税6%收取。

二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，上诉人河南宏栋建筑工程有限公司与被上诉人***签订区域经营协议，授权***以河南宏栋建筑工程有限公司名义承接工程，***以河南宏栋建筑工程有限公司名义与罗山县楠杆镇人民政府签订《建设工程施工合同》，承包罗山县楠杆镇2017易地扶贫搬迁项目2标段工程，后***以河南宏栋建筑工程有限公司名义与***签订《建设工程施工承包合同》，***负责此工程的具体承建，案涉工程款7004909.93元已全部打入上诉人河南宏栋建筑工程有限公司帐户，上诉人将部分工程款给付给***，***将部分工程款给付给***。从案涉工程款进出上诉人银行帐户看，上诉人对案涉工程是知道的，争议的是工程款的管理费和税费的收取比率问题。关于***以河南宏栋建筑工程有限公司名义与***签订的《建设工程施工承包合同》是否有效问题，无论《建设工程施工承包合同》上河南宏栋建筑工程有限公司印章是否真假，由于***对外以河南宏栋建筑工程有限公司名义活动，其从事工程项目的行为可以代表河南宏栋建筑工程有限公司，河南宏栋建筑工程有限公司应当承担相应的民事责任，河南宏栋建筑工程有限公司只能收取工程款8%的管理费和税费，应支付剩下的工程款。至于河南宏栋建筑工程有限公司印章是否真假以及相关人员负担何种责任，上诉人可另外解决。由于***无建设工程施工资质，故对其要求上诉人承担逾期利息的请求不予支持，二审予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

变更河南省罗山县人民法院（2019）豫1521民初2429号民事判决主文为：河南宏栋建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款265641.8元及利息（自2019年5月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算计算至付清之日止）。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费5285元，由上诉人河南宏栋建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡晓峰

审判员　　徐　宏

审判员　　邰本海

二〇二〇年十月十七日

法官助理李艺璇

书记员许哲瑞