栾川县伊龙液化气站、河南伏牛山建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民事判决书

(2016)豫03民终5650号

上诉人（原审被告）：栾川县******，住所地河南省栾川县栾川乡七里坪村。

负责人：***，系该站站长。

被上诉人(原审原告)：河南伏牛山建设工程有限公司，住所地河南省栾川县城幸福路。

法定代表人：焦柱子，系该公司经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：焦合，系该公司员工。

委托诉讼代理人：***，河南鸾州律师事务所律师。

上诉人栾川县******（以下简称******）与被上诉人河南伏牛山建设工程有限公司（以下简称伏牛山公司）建筑合同纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2016）豫0324民初953号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人**液化气站的负责人***，被上诉人伏牛山公司的法定代表人焦柱子及其委托诉讼代理人焦合、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

******上诉请求：事实和理由：撤销一审判决，改判驳回伏牛山公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由伏牛山公司负担。1、一审判决认定事实错误，涉案工程至今没有竣工也没有验收，无法进行决算，且工程存在质量合格。质监站出具的质量整改通知书证实涉案工程存在大量质量问题，车库严重渗水，需要用潜水泵抽水，窗口不垂直不方正。******多次提出质量问题，但伏牛山公司至今不予修复，工程不具备竣工验收的条件，且双方未对未完工程达成一致意见，过错完全在于伏牛山公司，******不应当为伏牛山公司恶意违反合同的行为承担责任。2、******仅仅出售少部分房屋，对于大部分房屋因质量存在问题并没有出售，******出售少部分房屋的行为不属于未经竣工验收就投入使用的行为。3、本案双方当事人签订的合同系无效合同，不应当作为定案依据。本案合同项下的两栋商品住宅楼项目按照相关规定应当进行招投标，但事实上仅有一栋楼进行招投标，且该住宅楼先签订合同后招投标，另一栋楼至今没有招投标，故合同应当依法认定为无效。4、伏牛山公司擅自停工，至今没有完工，拖延工期，伏牛山公司应当承担擅自停工及工程延期的违约责任。5、一审法院审理中对本案涉案财产进行财产保全程序违法。伏牛山公司无权主张合同价款的情况下，错误起诉并查封******开发的小区，该查封缺乏事实依据。同时，伏牛山公司诉讼标的为500余万元，但一审法院查封27套房屋及大部分车库价值1130余万元，严重超标的查封。

牛山公司辩称，1、一审判决认定事实正确。本案涉案工程没有竣工验收，责任在******。伏牛山公司在合同约定的范围内施工，并未构成违约，******主张的室内地板砖、吊顶、北楼顶铺广场砖等相关工程项目并未包含在合同约定的施工范围。涉案工程的主体结构已经栾川县质监站验收通过，质监站提出的质量问题已经整改完毕并得到回复，******主张的质量问题均系其自己造成，与伏牛山公司无关。由于******拒绝提供自己施工部分的材料合格证等资料。致使质监站不接受伏牛山公司提供的交工资料，加上伏牛山公司拖欠质监站费用，质监站拒绝对涉案工程进行验收，涉案工程未经过验收的责任在******。2、******以全部房产作为销售目标对外出售房屋、车库，******已经将涉案工程投入使用，应当依照法律规定支付工程款。3、涉案工程系******自筹资金建设，不属于必须招投标的项目，涉案合同不违反法律强制性规定，应为合法有效。4、伏牛山公司依照合同约定全面履行义务，主体完工后******仅支付54万元工程款就拒绝支付剩余工程款，故停工两个月，造成停工、延期的责任应当由******承担。5、一审法院作出的财产保全合法，并没有超标的查封。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。

伏牛山公司向一审法院起诉请求：1、******给付拖欠伏牛山公司工程款及延期付款利息共计500万元；2、本案诉讼费用由******承担。

一审判决认定事实：2012年3月15日******与伏牛山公司双方协商签订《建筑工程施工合同》，约定由伏牛山公司承建由******开发的栾川县龙凤佳苑住宅小区建设工程1号楼和2号楼。伏牛山公司承建的范围以******提交施工图纸设计以内的全部工程。承包方式为包工包料。合同价款为：1号楼一层每平方米870元；27层每平方米770元；瓦屋面积按一半计算建筑面积每平方米770元。2号楼一层每平方米870元；27层每平方米770元；瓦屋面积按一半计算建筑面积，每平方米770元。如发生工程质量争议，由栾川县质量监督站仲裁。对工程款的支付双方约定：主体工程施工到室外地坪时付总工程款的20%，一层主体竣工付总工程款10%，二层竣工付总工程款10%，三层竣工付总工程款的10%，四层竣工付总工程款10%，主体完工后付总工程款的10%，工程竣工经验收合格结算完毕后，付总工程款25%。剩余5%作为质量保证金，一年后无质量问题余款付清。如不按时付款，发包方承担利息。2013年8月20日双方当事人仅就1号楼建设进行了招投标程序。之后伏牛山公司开始进行该项工程建设施工。2014年1月5日伏牛山公司基础施工到室外地坪，双方签订补充协议约定******应支付伏牛山公司20%的总工程款75万元，由******向伏牛山公司按月利率1.5%承担利息。2014年4月14日，伏牛山公司施工一层主体结束，经结算******应支付工程进度款50万元，双方协议约定从2014年4月14日起按月利率1.5%由******承担利息。2014年5月1日二层主体建成后，双方订立协议，约定******应向伏牛山公司按50万元进度款从2014年5月2日以月息1.5%承担利息。2014年5月18日三层主体施工结束，双方约定******应向伏牛山公司按50万元进度款从2014年5月19日以月息1.5%承担利息。2014年6月1日四层主体结束，双方约定******应向伏牛山公司按50万元进度款从2014年6月2日以月息1.5%承担利息。2014年8月26日伏牛山公司主体施工结束，双方约定******应付的进度款约50万元，从2014年8月27日起按月息1.5%由向伏牛山公司承担利息。后******共支付伏牛山公司工程款54万元。由于******不能如期支付伏牛山公司款项，伏牛山公司停止了垫资施工，经双方协商由******组织施工完成该建筑的门窗、不锈钢护栏、外墙涂料、供水、排水、电路安装等16项工程。对后期******施工的工程造价问题双方意见不一，******拒不提交该部分施工造价清单，伏牛山公司按照市场价和该部分工程设计量计算出该部分工程造价为298299元。同时在******不予配合伏牛山公司组织工程竣工验收及工程量结算，并开始出售房屋的情况下，伏牛山公司按照******提供的施工图纸结合实际施工记录，单方计算出1号楼施工面积3086.893平方米，2号楼施工面积为3059.971平方米。并按照双方合同约定的价格计算办法，计算出两栋建筑合计价款4802052.06元。扣除******已支付54万元工程款和******自己组织施工的工程价款298299元，伏牛山公司认为******实际拖欠施工款3963753元。加上双方约定的利息，伏牛山公司现要求******支付500万元。另查明：伏牛山公司原名称为栾川县伏牛山建筑安装有限公司，于2015年4月1日办理工商变更登记手续。******对双方已开发的房屋出售12套及部分车库。

一审法院认为：******以双方签订建筑施工合同未全部经招投标程序，要求认定该合同非法无效的理由，由于招投标程序系建筑工程建设方和承建方共同义务，对未进行招投标就签订施工合同的结果，不能全部归责于伏牛山公司，且按照我国招投标法的规定，本案涉及的工程项目建设并非必经法定招投标程序。因此，******提出的理由不予采纳，双方签订的建筑施工合同有效。关于*****站提出的建筑工程存在质量问题，目前对伏牛山公司承建的工程没有达到验收结算条件的辩词，伏牛山公司施工工程质量问题应通过工程竣工验收程序，由栾川县质量监督站监督认定，******在未经验收的情况下擅自对所建商品住宅向社会出售，应视为发包人擅自对未经验收建设工程的投入使用。******拒不提供其后续工程施工造价清单，视为对伏牛山公司按照市场价和该部分工程设计量计算出该部分工程造价的默认。******以各种理由怠于与伏牛山公司共同对工程进行验收结算，造成伏牛山公司垫资投入的工程款不能及时得到清偿，合法权益难以实现，对此******应承担合同违约责任。伏牛山公司要求******支付拖欠工程款及利息的请求应予支持。一审法院认定******应支付伏牛山公司工程款3963753元，扣除总工程款的5%质量保证金240102元后，下欠3723651元应向伏牛山公司清偿。关于伏牛山公司主张的拖欠工程款利息，应按照国家规定的贷款利率标准计算。故依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十四条第三款的规定，判决如下：一、******应在判决生效后十五日内支付伏牛山公司工程款3723651元及利息（其中75万元从2014年1月28日起计；其中50万元从2014年4月14日起计；其中50万元从2014年5月2日起计；其中50万元从2014年5月19日起计；其中50万元从2014年6月2日起计；其中50万元从2014年8月27日起计，均按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准，算到判决确定履行期限届满之日止）。二、驳回伏牛山公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费46800元，由******负担（伏牛山公司已垫付，待执行时一并返还）。

二审审理中，******提交以下新证据：1、工程建设结算书三本；2、******找人计算的施工账目清单；3、未施工账目清单，拟证明伏牛山公司未完成交付给******的工程总量为110万元应予扣减。伏牛山公司质证认为：这些证据是其单方出具的清单，不存在客观真实性，结算书中大约14项不存在或重复计算，且该结算书是按照08定额计算的，与合同约定无关。伏牛山公司提交以下三份新证据：1、照片一组六张，拟证明2号楼房后下水道堵塞致使车库进水与施工质量无关；2、验收报告两份四张（复印件），拟证明1、2号楼主体和基础部分已经验收合格；3、照片一组六张，拟证明现在1、2号楼已经有多家住户入住进行改造和装修。******质证认为：1、对于证据1的证明方向不予认可，因为伏牛山公司在施工中没有将处理地基时挖出的土壤进行清理导致下水道堵塞，该照片只是表面的情况；2、对于证据2的真实性有异议，验收报告上的公章真实，但内容不真实，当时验收时是冬天没有雨水，因此无法看出流水情况，伏牛山公司施工时没有做防水等工程；3、对于证据3真实性没有异议，房子卖出十二套，其中有一套是抵账，两套是***自己家装修的，剩余六、七套在装修，卖的这几套中有一套房子因为质量问题已经退房。

二审经审理查明事实与一审判决认定事实基本一致。

本院认为：******与伏牛山公司签订的《建筑工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，并未违法法律法规禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应当全面履行合同义务。******上诉主张双方签订建筑施工合同未全部经招投标程序，应当认定合同无效，本院认为，按照我国招投标法的规定，本案涉及的工程项目建设并非必经法定招投标程序。因此，******提出的理由不予采纳，双方签订的建筑施工合同有效。

关于涉案工程是否存在质量问题，******是否应当支付工程款的问题。******主张涉案工程存在质量问题，但并未提交相关有效证据证明伏牛山公司承建的工程存在质量问题，由于后期部分工程系******自行组织施工，其提交的现场照片并也不能证明伏牛山公司所承建的工程部存在质量问题，根据“谁主张，谁举证”的规定，******应当承担举证不能的不利后果。本案中，涉案工程没有经过竣工验收属实，但******在未经验收的情况下擅自对所建商品住宅向社会出售，应视为发包人擅自对未经验收建设工程的投入使用，******应当依照相关法律规定支付相应工程款。

关于工程价款任何计算的问题。******拒不提供其后续工程施工造价清单，视为对伏牛山公司按照市场价和该部分工程设计量计算出该部分工程造价的默认，同时，伏牛山公司按照市场价和工程设计对其未完工工程造价的计算较为科学、真实，符合客观实际，应当予以确认，一审法院依据现有证据认定******应支付伏牛山公司工程款3963753元，扣除总工程款的5%质量保证金240102元后，下欠3723651元应向伏牛山公司清偿，是正确的。

关于一审法院作出的财产保全程序是否合法的问题，财产保全程序是否合法与本案不属于同一法律关系，本院在此不予审理。如因保全措施给******造成损失，******可另行主张。

综上所述，******的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于利息支付期限的表述不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

一、维持河南省栾川县人民法院（2016）豫0324民初953号民事判决第二项及诉讼费承担部分。

二、变更河南省栾川县人民法院（2016）豫0324民初953号民事判决第一项为：“栾川县******应在判决生效后十五日内支付河南伏牛山建设工程有限公司工程款3723651元及利息（其中75万元从2014年1月28日起计；其中50万元从2014年4月14日起计；其中50万元从2014年5月2日起计；其中50万元从2014年5月19日起计；其中50万元从2014年6月2日起计；其中50万元从2014年8月27日起计，均按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准，算到实际履行之日止）”。

二审案件受理费36590元，由栾川县******负担。

本判决为终审判决。

审判长郏文慧

审判员付爱丽

代理审判员***

二〇一七年三月二十七日

书记员任君