山西君源园林古建筑工程有限公司与晋城市城区自然资源局承揽合同纠纷二审民事裁定书

山西省晋城市中级人民法院

民事裁定书

（2020）晋05民终992号

上诉人（原审原告）：山西君源园林古建筑工程有限公司，住所地：太原经济技术开发区龙盛街**孵化基地**楼****018，统一社会信用代码×××。

法定代表人：李某1，该公司经理。

委托诉讼代理人：李某2，该公司法务人员。

委托诉讼代理人：白某，山西佳境律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：晋城市城区自然资源局（晋城市城区林业局），，住所地：晋城市城区新市东街**

法定代表人：马某，该局局长。

委托诉讼代理人：赵某，山西亚圣律师事务所律师。

原审第三人：浙江正见建设集团有限公司，住所地，住所地：浙江省东阳市青春南路**会信用代码×××。

法定代表人：吴某。

破产管理人：浙江国翔律师事务所。

上诉人山西君源园林古建筑工程有限公司与因被上诉人晋城市城区自然资源局（晋城市城区林业局）、原审第三人浙江正见建设集团有限公司承揽合同纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初570号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人山西君源园林古建筑工程有限公司的委托诉讼代理人白某、被上诉人晋城市城区自然资源局（晋城市城区林业局）的委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼，原审第三人浙江正见建设集团有限公司经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。

山西君源园林古建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销山西省晋城市城区人民法院作出的（2020）晋0502民初570号民事裁定书；2、依法指令晋城市城区人民法院继续审理本案。事实与理由：一、人民法院按撤诉处理的，上诉人（原告）可以再次起诉。1.本案晋城城区法院和晋城中院移送浙江东阳法院是完全错误的，属于滥用审判权。（1）本案案由为建设工程施工合同纠纷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二项“……，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖，……”之规定，本案建设工程施工合同纠纷属于法律规定的不动产纠纷，依法应由不动产所在地即晋城市城区人民法院专属管辖；（2）本案为建设工程施工合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，浙江正见建设集团有限公司只是为了查清案件事实的第三人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。……”，所以，在判决承担民事责任前的第三人不具有诉讼当事人（原告和被告）的权利义务，无权提出管辖权异议；另，依据《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。”、第八十二条“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”之规定，有独三可单独提出诉讼请求和事实及理由，无独三可自行申请或由法院通知参见诉讼，但无论是有独三还是无独三，都绝对无权提出管辖权异议。2.退一步讲，暂且不论晋城城区法院（2019）晋0502民初2530号民事裁定和晋城中院（2019）晋05民辖终47号民事裁定是否合法和滥用审判权，该案移送到浙江东阳市法院后，浙江东阳市法院以上诉人未在规定时间内缴费按撤诉处理，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应当受理”之规定，上诉人可以再次起诉。二、本案不属于重复起诉，驳回起诉属于滥用审判权。1.前述已经讲清了上诉人享有再次起诉权，那么上诉人完全可以选择有管辖权的晋城城区法院进行起诉，更何况没有那个法律规定上诉人不能在具有专属管辖权的晋城城区法院起诉，所以，晋城城区法院应当受理此案；2.依据《最高人民关于适用的解释》二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，符合重复起诉的条件为：（1）前提条件：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉”，举例：在A法院起诉后又在B法院起诉，或者生效裁判解决了的问题又提起诉讼，违背“一事不再理”；（2）并列条件：相同当事人，相同诉讼标的，相同诉讼请求；本案经上诉人于2019年3月18日在晋城城区法院起诉并受理后再次进入诉讼过程，并且也没有任何其他生效法律文书，涉及上诉人与被上诉人之间的建设工程合同欠款纠纷是一个独立诉讼过程的重新开始，所以，完全不具备重复起诉的前提条件，而晋城城区法院错误地忽略重复起诉的前提条件，只依据并列条件认定为重复起诉，系滥用审判权。3.本案晋城城区法院已经受理，受理后也分配了承办法官，在第三人提出管辖权异议的情况下，自然应对是否有管辖权作出审理和认定，属于晋城城区法院管辖就继续审理，不属于晋城城区法院就依法移送，在不符合驳回起诉的条件下径直驳回起诉完全剥夺了上诉人的救济权。三、上诉人在领取了晋城城区法院驳回起诉的裁定后及时和浙江东阳市人民法院联系，工作人员请示领导后明确答复是：1.建设工程合同纠纷属于专属管辖，应由晋城市城区人民法院管辖；2.一定不能在第三人所在地即浙江东阳市法院审理。

晋城市城区自然资源局（晋城市城区林业局）辩称，尊重一审法院裁定。

浙江正见建设集团有限公司未陈述意见。

山西君源园林古建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告立即支付欠付工程款203.44万元；2、依法判令被告向原告支付欠付工程款利息57.9万元（以203.44万元为基数，按照中国银行同期贷款利率的1.5倍的标准，暂计算至2019年6月30日）以及至实际清偿之日止的利息；3、本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。

一审法院认定事实：原告山西君源园林古建筑工程有限公司于2019年7月30日曾向一审法院与被告晋城市城区林业局、第三人浙江正见建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告山西君源园林古建筑工程有限公司的诉讼请求为：1、依法判令被告向原告立即支付欠付工程款203.44万元；2、依法判令被告向原告支付欠付工程款利息57.9万元（以203.44万元为基数，按照银行同期贷款利率的1.5倍的标准，暂计算至2019年6月30日）以及至实际清偿之日止的利息；3、本案诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费等由被告承担。审理过程中，第三人浙江正见建设集团有限公司提出管辖权异议，一审法院2019年8月13日作出（2019）晋0502民初2530号民事裁定书，裁定：第三人浙江正见建设集团有限公司对管辖权提出的异议成立，案件移送至东阳市人民法院处理。原告山西君源园林古建筑工程有限公司不服一审法院（2019）晋0502民初2530号民事裁定，提起上诉。晋城市中级人民法院于2019年10月22日作出（2019）晋05民辖终47号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。一审法院在审理过程中，第三人浙江正见建设集团有限公司于2020年5月22日向一审法院提出管辖权异议，请求将案件移送至东阳市人民法院。

一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”，本案与一审法院（2019）晋0502民初2530号案件，诉讼当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同，构成重复起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定：驳回原告山西君源园林古建筑工程有限公司的起诉。案件受理费13855元，退还原告山西君源园林古建筑工程有限公司。

二审中，上诉人新提交浙江省东阳市（2020）浙0783民初797号民事裁定书一份，欲证明本案于2020年1月18日在晋城市城区人民法院将前诉案件移送到浙江省东阳市人民法院后按照撤诉处理的事实。被上诉人质证意见为：对真实性无异议。本院对该裁定书予以认定。

二审法院同一审法院查明的事实一致。二审另查明，山西君源园林古建筑工程有限公司在2019年7月30日起诉晋城市城区林业局、第三人浙江正见建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，在移送到浙江省东阳市人民法院后，浙江省东阳市人民法院于2020年1月18日作出（2020）浙0783民初797号民事裁定书，以山西君源园林古建筑工程有限公司未在规定时间内预交诉讼费，按撤诉处理。

本院认为，当事人应当向有管辖权的人民法院起诉。山西君源园林古建筑工程有限公司在2019年7月30日以相同的被告、第三人，相同的诉讼请求向晋城市城区人民法院起诉，就该案的管辖问题，晋城市中级人民法院作出了（2019）晋05民辖终47号裁定书，该生效裁定确定了该案应由浙江省东阳市人民法院管辖。浙江省东阳市人民法院在审理该案过程中，因山西君源园林古建筑工程有限公司未在规定时间内预交诉讼费，按撤诉处理。现山西君源园林古建筑工程有限公司以同一诉讼请求再次起诉，应向有管辖权的人民法院即浙江省东阳市人民法院起诉。一审法院以原告重复起诉驳回起诉系适用法律错误，应予纠正。

综上，一审裁判结果正确，但适用法律错误，本院纠正法律适用后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 周秋萍

审 判 员 李海霞

审 判 员 李　然

二〇二〇年九月十五日

法官助理 李素娟

书 记 员 刘艳妮