山西君源园林古建筑工程有限公司、晋城市城区自然资源局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋05民终1003号 上诉人（原审原告）：山西君源园林古建筑工程有限公司，统一社会信用代码：911401005861892840。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，山西佳镜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，****律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晋城市城区自然资源局（原晋城市城区林业局），统一社会信用代码：11140502MB1932520G。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**，山西亚圣律师事务所律师。 原审第三人：浙江正见建设集团有限公司。 法定代表人：**，任董事长。 上诉人山西君源园林古建筑工程有限公司（以下简称“君源公司”）因与被上诉人晋城市城区自然资源局（原城区林业局）、原审第三人浙江正见建设集团有限公司（以下简称“浙江正见公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2022）晋0502民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人君源公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人原城区林业局的委托诉讼代理人**、**到庭参加了诉讼，原审第三人浙江正见公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人君源公司的上诉请求：依法撤销原判并改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案程序严重违法，浙江正见公司一审并未参与，原审判决却出现了该公司的答辩内容。二、本案基本事实是：上诉人系***森林二期项目第一标段工程的实际施工人，浙江正见公司没有实际施工，其是作为转包人收取4.5％管理费，2015年3月15日原审第三人浙江正见公司出具了《债权债务确认书》，明确工程款债权由上诉人享有。被上诉人原城区林业局欠付工程款174.64万元事实清楚。三、被上诉人原城区林业局作为发包方，应当在欠付工程款数额确定的情况下直接向实际施工人（上诉人）支付工程款，上诉人作为实际施工人有权突破合同相对性直接向发包人主张工程款，是涉案工程款的债权人，原审第三人浙江正见公司并非涉案工程款的债权人，呼和浩特市新城区人民法院的执行没有依据。四、原审认定事实不清、适用法律错误。原审没有明确认定实际施工人，错误理解适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释（一）》四十三条。不能因为呼和浩特市新城区人民法院下达协助执行通知书，就推定被上诉人原城区林业局不欠付第三人工程款。五、《保障中小企业款项支付条例》出台说明国家对于拖欠中小企业款项的高度重视，被上诉人作为国家机关却拖欠上诉人工程款八年之久。 被上诉人原城区林业局辩称，2018年11月27日，呼和浩特市新城区人民法院向答辩人下达执行裁定书、协助执行通知书、履行到期债务通知书，要求对浙江正见公司到期债权232.0280万元（具体金额以审计后数字）协助扣留。因此，该债权已被生效法律文书所冻结，不具备另行支付的条件。***和上诉人都是浙江正见公司的债权人，但答辩人只欠付174万元工程款，只能履行一次。 原审第三人浙江正见公司未到庭。 君源公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告立即支付欠付工程款174.64万元；2、判令被告向原告支付欠付工程款利息220.92万元（以174.64万元为基数，按照日利率万分之五的标准，从2014年12月18日开始计算，暂计算至2021年11月21日）以及至实际情况之日止的利息；3、本案诉讼费、保全费、保全担保费等费用由被告承担。 一审法院查明：2014年5月底左右，被告原城区林业局与第三人浙江正见公司签订施工合同一份。合同约定：***森林公园第二期工程一标段由浙江正见公司中标；工程价款为9117058元。2014年8月22日，原告君源公司（乙方）与浙江正见公司（甲方）签订《项目部经济责任制承包合同》，合同约定由乙方承包甲方与建设单位签订的合同内容。甲方向乙方收取工程总价4.5％的管理费。合同履行过程中，浙江正见公司分别于2014年11月3日、2015年11月8日、2015年12月2日委托原城区林业局支付原告款项150万元、100万元、160万元，共计410万元。原城区林业局于2016年2月3日支付浙江正见公司款项250万元。原告公司的管理人员***在承包合同中作为见证人签字，在结算审核定案表上签字，对建筑材料进行了采购。2019年12月20日，晋城市城区审计局对浙江正见公司承包的***森林二期项目审定应付款为8346370.56元，已付660万元，未付1746370.56元。另查明：2018年11月27日，呼和浩特市新城区人民法院给原城区林业局下达（2015）新执字第396号协助执行通知书及裁定书，扣留被执行人浙江正见公司的工程尾款232.028万元（具体金额待审计后准确数字）。2019年5月20日，下达履行到期债务通知书，载明：一、收到本通知书十五日内向申请人***履行你公司对被执行人浙江正见公司享有的到期债权232.0280万元及逾期利息，不得向被执行人清偿。二、如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向本院提出，若擅自向被执行人浙江正见公司履行造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，本院将依法追究你公司妨碍执行的法律责任。 一审法院认为，***森林公园二期一标段项目系第三人浙江正见公司中标，被告原城区林业局与浙江正见公司签订了建设工程施工合同。本案原告君源公司与浙江正见公司虽签订有《项目部经济责任制承包合同》，但被告付款均系浙江正见公司开具委托书后支付的。原告所举证据2015年3月15日债权债务确认书及2016年2月1日委托付款确认单均显示将剩余工程款支付原告君源公司，与2016年2月3日的原城区林业局支付浙江正见公司250万元的事实相矛盾。原告所举该两份证据存疑，一审法院不予采信。被告原城区林业局未收到该债权债务确认书和委托付款确认单。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，发包人只在欠付转包人或者违法分包人工程价款数额内对实际施工人承担责任，即原告作为实际施工人，其要求发包人原城区林业局支付工程款的前提系发包人欠付转包人浙江正见公司工程款，而不是欠付实际施工人原告君源公司的工程款。本案中，呼和浩特市新城区法院在2018年11月27日，将浙江正见公司在原城区林业局的工程尾款扣留，有协助执行通知书和执行裁定书为据，并于2019年5月20日，下达履行到期债务通知书。上述法律文书均系生效的法律文书。故原告要求被告支付工程款及利息的诉请，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，缺席判决如下：驳回原告山西君源园林古建筑工程有限公司的诉讼请求。 二审中，上诉人君源公司提供了新证据，本院组织双方进行了质证。二审对于一审查明的事实予以确认。另查明，2018年12月17日浙江省东阳市人民法院裁定受理对浙江正见公司的破产清算申请。 本院认为，（一）关于上诉人君源公司是否系转包情形下的实际施工人。1、从浙江正见公司与君源公司签订的项目部经济责任制承包合同内容来看，工程名称为晋城***森林公园二期一标段、工程造价为9117058元，与浙江正见公司与业主方原城区林业局签订的合同内容一致，并约定浙江正见公司与业主方签订的合同、补充协议，招投标文件、询标纪要中确定的甲方浙江正见公司责任及其承诺的各项条款均构成君源公司履约工程合同的内容。合同的核算方式约定项目实行独立核算，工程总造价扣除建造成本等税费、管理费后，盈余归乙方君源公司所有，亏损由君源公司承担。由合同内容可见，浙江正见公司是将其承包业主方的涉案全部工程转包于君源公司，转包后工程的实际盈余、亏损与浙江正见公司无关。2、从合同履行情况来看，2015年3月15日浙江正见公司与君源公司再次确认涉案项目的一切债权债务由君源公司承担；2016年2月1日的确认单显示，君源公司已按合同约定向浙江正见公司缴纳管理费45万元；大部分工程款410万元由浙江正见公司委托业主单位支付于君源公司；君源公司作为转承包人提供了开工报告、竣工报告、竣工验收证明书、结算审核定案表及为施工购买材料的相关凭证等施工资料，君源公司的管理人员***在浙江正见公司与业主方的结算单上代表施工单位浙江正见公司予以签字。而第三人浙江正见公司作为涉案工程的承包主体，未提出由其自行组织施工的主张，也未提供相应证据。基于以上两点可以认定君源公司为本案工程的实际施工人。被上诉人原城区林业局虽不认可君源公司为实际施工人，但未提供反驳证据，故对其主张不予支持。 （二）关于上诉人主张被上诉人在欠付浙江正见公司工程价款范围内承担工程款及利息的支付责任是否成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以发包人为被告主***的，在查明发包人欠付转包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案查明的事实，各方对于发包人原城区林业局欠付转包人浙江正见公司工程款1746370.56元的事实均无异议。君源公司作为实际施工人有权依照前述法律规定，主张发包人原城区林业局在欠付浙江正见公司工程款1746370.56元范围内向其直接承担支付责任，其该请求应予支持。发包人原城区林业局主张该款已被生效法律文书所冻结不具备支付条件，但是依照《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。鉴于该笔款项尚未实际扣划执行，发包人欠付转包人工程款及具体数额的事实不受影响，本案符合法律规定的发包人直接向实际施工人承担责任的情形。君源公司主张发包人支付工程款利息，因法律规定发包人仅在欠付工程价款范围内承担支付责任，并不包括利息，故其该主张缺乏法律依据，不予支持。 综上，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2022）晋0502民初21号民事判决； 二、被上诉人晋城市城区自然资源局自本判决生效之日起三十日内在欠付浙江正见建设集团有限公司工程价款范围内支付上诉人山西君源园林古建筑工程有限公司工程款1746370.56元。 三、驳回上诉人山西君源园林古建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费38444元，由被上诉人晋城市城区自然资源局负担16973元，由上诉人山西君源园林古建筑工程有限公司负担21471元；二审案件受理费38444元（上诉人山西君源园林古建筑工程有限公司已预交38450元），由被上诉人晋城市城区自然资源局负担16973元，由上诉人山西君源园林古建筑工程有限公司负担21471元。案件受理费应当在本判决生效后七日内交纳，逾期本院将强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　** 审 判 员　** 审 判 员　** 二〇二二年八月三十日 法官助理　** 书 记 员　**