某某建设集团有限公司、某某等江山市绘锦园林建设有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事令

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省衢州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙08民终902号 上诉人（原审被告）：***，男，1973年6月24日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：***，浙江远图律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江远图律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江山市绘锦园林建设有限公司，住所地浙江省江山市贺村镇金丰路7-1号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江兴衢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区丰溪街道***。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江一渡律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1983年12月27日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：***，浙江达正（江山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑淑丹，浙江达正（江山）律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人江山市绘锦园林建设有限公司（以下简称绘锦建设公司）、**建设集团有限公司（以下简称**建设公司）、原审第三人***承揽合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2021）浙0881民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销原判，判令**建设公司、***分别在管理费、转让款范围内对本案所涉工程款1199679元与***承担共同付款责任。2．一、二审诉讼费用由**建设公司、***承担。事实与理由：1．绘锦建设公司是以建设工程施工合同纠纷提起本案诉讼，一审开庭传票上载明的案由也是建设工程施工合同纠纷，一审法院未在庭审中征求当事人是否变更案由，也未告知要变更案由，直接在一审判决中将案由变更为承揽合同纠纷。根据***与绘锦建设公司签订的《**购销合同》，***与绘锦建设公司之间是关于迎宾公园景观配套建设工程的绿化工程的施工合同关系。同时，案由的选择权在当事人，一审法院既未向当事人释明并征求当事人的意见，也未告知当事人变更案由的事由，便自行更改案由，违反意思自治原则，损害了当事人的诉权。2．根据一审法院查明的事实，**建设公司中标迎宾景观配套建设工程后将工程整体转包给***，***将该工程整体转让给***，***将其中绿化工程分包给绘锦建设公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，各方之间的转包、分包行为均违反前述法律禁止性规定，所涉合同均应认定无效。3．本案中，**建设公司仅凭借其建筑资质，在未投入任何人力物力的情况下便收取19％的管理费，***也只是将工程转了一手，并无任何投入，即获取转让款155万元，该两项成本均转嫁给***，直接导致实际施工的***无利可图，投入的款项血本无归。**建设公司、***违法转包，不应享有管理费、转让费，该款项应用于支付工程实际支出，故**建设公司、***应分别在管理费、转让款范围内对案涉工程款1199679元与***承担共同付款责任，同时因绘锦建设公司与***之间的合同无效，绘锦建设公司无权主张违约责任。 绘锦建设公司辩称，1．绘锦建设公司认可案涉《**购销合同》的性质是**承揽购销合同。2．绘锦建设公司同意***关于**建设公司应对讼争款项承担共同付款责任的主张。3．案涉《**购销合同》合法有效，合同中关于违约金等相关规定对双方具有约束力，一审法院酌定***承担违约金9万元系裁判错误。综上，请求二审法院对***主张**建设公司承担共同付款责任的上诉请求予以支持，并对违约金一并进行调整。 **建设公司辩称，1．一审法院已将案涉《**购销合同》的效力作为本案的争议焦点之一进行审理，各方当事人围绕该争议焦点进行了举证、质证并进行了充分辩论。根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第5条第2点的规定，法院可根据当事人之间实际法律关系认定案由，无需另行征求当事人意见。况且，建设工程合同本质上是属于承揽合同的特殊类型，法院未对本案案由作实质意义上的变更。2．根据案涉《**购销合同》的约定，绘锦建设公司系按照图纸要求通过包工包料的形式种植、养护，验收后完成交付，符合《中华人民共和国民法典》第七百七十条规定的承揽合同的特征，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。即便案涉合同系建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条的规定，绘锦建设公司是具备园林绿化工程承揽资质的有限责任公司，由其负责案涉工程**种植工作并不违法，案涉《**购销合同》同样应属合法、有效。至于**建设公司、***、***之间的法律关系与本案无关。3．***主张**建设公司应在收取的管理费范围内承担共同付款责任，缺乏事实和法律依据。首先，**建设公司非案涉《**购销合同》主体，与绘锦建设公司对接合同签订、履行、催款事宜的均是***，***非**建设公司的代理人，其行为不构成表见代理，**建设公司无需就***与绘锦建设公司签订的案涉《**购销合同》承担付款责任。其次，合同履行本身存在风险，***对**建设公司与***之间的管理费是明知的，并自愿向***支付工程转让款，现***因其自身管理原因导致亏损，应由其承担相应的不利后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***辩称，同意**建设公司提出的第1点、第2点答辩意见，另补充一点：***主张***在收取的转让款范围内承担共同付款责任缺乏依据。首先，***已按照约定将**建设公司支付的工程款全部支付给***，未截留任何工程款，即便本案存在层层转包情形，***也不应承担在欠付的工程款范围内的补充责任。其次，根据不告不理原则，绘锦建设公司将***追加为第三人，但并未要求***承担共同还款责任，一审判决后，绘锦建设公司未提起上诉，若***认为***应承担共同付款责任，应另案主张。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 绘锦建设公司向一审法院起诉请求：1．***、**建设公司共同支付工程款1199679元及违约金210000元，并赔偿律师费50000元；2．本案诉讼费用由***、**建设公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月，**建设公司中标了江山市城投公司发包的江山市迎宾公园景观配套建设工程。后**建设公司将该工程转包给***，***又将工程交给***实际施工。 绘锦建设公司系具备园林绿化工程承揽资质的有限责任公司。2019年1月9日，绘锦建设公司与***签订了《**购销合同》一份，约定：1．绘锦建设公司将迎宾公园景观配套建设工程的**种植、养护部分采用包工、包料的形式由***进行施工；2．合同价款为一次性包干价420万元；3．工期为2018年12月15日至2019年5月15日；4．全部完工后，经验收达到规定要求，15天内支付工程协议结算价款的80％，剩余20％作为绿化工程养护费；养护期满1年后30天内支付养护费的50％；待养护期满2年后30天内，一次性支付养护费余款；5．绘锦建设公司的主要合同义务为：根据***确认的施工图纸，进行人工绿地平整并按照协议约定完成施工，在交付前负责已完成工程的保护措施，确保工程质量达到合格标准；保养期内若出现**死亡，乙方应当及时更换并保证**的成活；6．双方若有一方违约，违约方需向对方支付总工程款项5％的违约金并保证10天内汇入对方账户。之后，绘锦建设公司根据合同约定和施工图纸的要求采购了**并进行了种植、养护。2020年4月26日，包括案涉工程在内的江山市迎宾公园景观配套建设工程完成竣工验收。 截止起诉之日，**建设公司转账支付绘锦建设公司款项共计3039820元，绘锦建设公司将其中部分款项转给了***。***转账支付绘锦建设公司工程款项400000元。另外，绘锦建设公司因本案支付50000***代理费。 一审法院认为，绘锦建设公司与***签订的《**购销合同》虽名为购销合同，但根据双方约定的权利和义务，绘锦建设公司系按照图纸要求通过包工包料的形式种植和养护**，更加符合承揽合同的特征，故该案案由应为承揽合同纠纷。该合同系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，已依法成立并生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。***主张合同无效，无相应法律依据，不予支持。现绘锦建设公司已经履行**采购、种植、养护等合同义务，***应当按约定支付相应承揽报酬。绘锦建设公司主张的款项为合同价款的80％即3360000元（不包括20％养护费）、税金37179.6元和挖桂花费用3000元，***对款项金额无异议，并自认尚欠绘锦建设公司款项共计1199679元，故对绘锦建设公司要求***支付工程款1199679元的诉讼请求依法予以支持。其次，因合同中双方约定了违约方需向对方支付总工程款项5％即21万元违约金的违约责任，现***未按约定足额支付工程价款，属违约行为，故还应承担相应违约责任。***提出违约金过高，应当予以调整。结合***的履约情况、过错程度、绘锦建设公司实际损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则，该违约金约定过高，应予以适当调整，故酌情确定为9万元。对绘锦建设公司要求***支付律师代理费损失的诉讼请求，该费用在双方合同中并未约定且不属于因违约必然造成的损失，故不予支持。对绘锦建设公司要求**建设公司承担共同付款责任的诉讼请求，该院认为，首先，**建设公司并非2019年1月9日签订的《**购销合同》（补充协议）相对方；其次，**建设公司虽认可曾与绘锦建设公司签订过价款为550万元的购销合同，但各方均陈述该合同价款并非真实**购买金额，而是为了部分工程款的走账需要确定的金额，故该合同的内容存在虚假的意思表示，不能据此确定双方权利义务；第三，**建设公司虽支付过绘锦建设公司款项但并不能当然视为系基于与绘锦建设公司合同关系的支付行为；第四，绘锦建设公司陈述案涉工程系通过***联系并承接，相关具体施工事项均与***对接，并无相应证据证明**建设公司与***之间存在委托关系或**建设公司存在其他应承担共同付款责任的情形；综上，根据合同相对性原则，绘锦建设公司要求**建设公司承担共同付款责任无相应的事实和法律依据，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、***于判决生效之日起十日内支付绘锦建设公司承揽报酬1199679元，违约金90000元，合计1289679元。二、驳回绘锦建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8744元，保全费5000元，由绘锦建设公司负担539元，***负担案件受理费8205元，保全费5000元。 二审中，各方均未向本院提交新证据。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的焦点为：一、本案纠纷性质。二、***与绘锦建设公司签订的《**购销合同》的效力。三、**建设公司、***是否应对讼争承揽报酬承担付款责任。 一、本案纠纷的性质。建设工程合同属于承揽完成工程项目的合同，该类合同具有普通承揽合同所要求的一方当事人以完成一定工作为目标，另一方当事人则接受工作成果并给付报酬的特征，***与绘锦建设公司签订的《**购销合同》约定绘锦建设公司以包工包料的形式进行**种植、养护，***按照种植和养护两部分支付费用，所涉工作内容不属于《建设工程质量管理条例》规定的建设工程范围，因此《**购销合同》不属于建设工程合同，但符合承揽合同的特征，故一审法院认定本案为承揽合同纠纷并无不当。 二、***与绘锦建设公司签订的《**购销合同》的效力。案涉合同系双方真实意思表示，即便案涉迎宾公园景观配套建设工程存在非法转包、层层转包的情形，亦不影响案涉合同的效力。此外***并无证据证明案涉合同存在《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》所规定的合同无效情形，应确认有效。 三、**建设公司、***是否应对讼争承揽报酬承担付款责任。第一，***关于***应在其收取的转让费范围内承担共同还款责任的上诉请求超出了绘锦建设公司在一审中所提的诉讼请求范围，不属于本案审理范围，故本院对该请求不予审理。第二，***主张**建设公司应在其收取的管理费范围内承担共同还款责任。本院认为，**建设公司并非案涉《**购销合同》主体，其与***之间亦不存在委托关系，本案亦不存在其他应向绘锦建设公司承担付款责任的情形，故***的该项主张缺乏相应法律依据，难以成立，本院不予采信。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16410元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长    ** 审判员    *** 审判员    ** 二〇二一年九月二十八日 法官助理    *** 书记员    ***