***、永安市城市建设开发有限公司定金合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽04民终236号

上诉人（原审原告）：***，女，1980年2月1日出生，汉族，住福建省清流县。

委托诉讼代理人：严宗普，男，住福建省清流县，福建省清流县龙津镇渔沧社区居委会推荐。

被上诉人（原审被告）：永安市城市建设开发有限公司，住所地福建省永安市南山路2号7幢三层。统一社会信用代码：91350481738021334R。

法定代表人：朱茂林，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：钟首桃，福建壹问律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人永安市城市建设开发有限公司（下称永安城建公司）定金合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院(2020)闽0481民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人严宗普、被上诉人永安城建公司的委托诉讼代理人钟首桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初1548号民事判决，判令本案《商品房认购协议书》为无效合同，要求永安城建公司双倍返还***购房定金，合计40000元。2.判令永安城建公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、永安城建公司提供的证据，足以证明本案的《商品房认购协议书》完全是无效合同。1.永安城建公司没有取得本案商品房的预售资格。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第（四）款规定，商品房预售应当向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。根据永安城建公司提供的《永安市商品房预售许可证》（永房预售证字第2××4号），福建万年房地产有限责任公司是本案商品房预售的唯一主体，永安城建公司根本没有本案商品房的预售资格。2.永安城建公司也没有本案商品房的转让出售资格，且本案商品房不得转让。根据永安城建公司提供的永安市房地产管理局出具的《商品房买卖合同备案证明》，福建万年房地产有限责任公司已于2017年2月26日将本案商品房销售给永安市嘉和投资有限公司并签订《商品房买卖合同》，该合同于2017年3月13日经永安市房地产管理局备案登记。尽管永安城建公司与永安市嘉和投资有限公司均系永安市政府设立的国有公司，但两者是互为独立的企业法人，永安城建公司根本没有本案商品房的转让出售资格。同时，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）款“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定，本案商品房即使是永安市嘉和投资有限公司也不得转让。上述事实证明，本案的《商品房认购协议书》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）款和第四十五条第（四）款的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，本案《商品房认购协议书》完全是无效合同。一审判决认为该《商品房认购协议书》“内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间定金合同成立”，是完全违背客观事实的。二、永安城建公司的违约行为事实清楚，证据确凿，一审判决适用法律错误。根据永安城建公司提供的《“日出东方”房地产开发项目风险化解协议书》，福建万年房地产有限责任公司为了化解项目烂尾风险，通过永安市嘉和投资有限公司向建设银行股份有限公司永安支行申请3年期贷款3个亿。获得贷款后，由永安市嘉和投资有限公司以部分预购、部分直接购买商品房的形式，支付给福建万年房地产有限责任公司专项用于偿还该项目的前期贷款、扫尾工程款及税费等。该协议中约定“过渡期内，甲方（福建万年房地产有限责任公司）可以向乙方（永安市嘉和投资有限公司）回赎预售的商品房”（其中包括本案的商品房）。以上事实说明，福建万年房地产有限责任公司与永安市嘉和投资有限公司签订的本案的《商品房买卖合同》，实质上就是一份融资抵押合同，该合同直至本案一审庭审结束都没有解除。一审“涉案商品房至本案庭审结束前尚未出售给其他人”的认定,完全违背了客观事实。永安城建公司的违约行为事实清楚，证据确凿，应对双方不能在约定的时间内签订商品房买卖合同负完全责任。本案适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条完全是错误的。三、一审曲解法律条款，判决错误。根据《中华人民共和国合同法》第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”，及《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，一审“《商品房认购协议书》未约定永安城建公司在七天内通知***签订商品房买卖合同，永安城建公司未在七天内通知***签订商品房买卖合同不构成违约”的认定，是对法律条款的曲解。综上所述，一审判决完全违背客观事实，曲解法律条款且适用法律错误，丧失了人民法院的公信力。请求依法撤销一审法院做出的（2020）闽0481民初1548号民事判决，判令本案《商品房认购协议书》为无效合同，要求永安城建公司双倍返还***购房定金，并承担本案一审与二审的全部诉讼费用，维护***的合法权益，同时也还人民法院公平、公正的法律形象。

永安城建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。***认为永安城建公司不是商品房预售许可证的预售主体，没有转让出售资格，双方签订的《商品房认购协议书》为无效合同的理由不能成立。***与永安城建公司签订《商品房认购协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。首先，永安市嘉和投资有限公司根据永安市政府有关涉案房地产风险化解方案精神，按政府要求从福建万年房地产有限责任公司回购涉案房产。福建万年房地产有限责任公司已办理预售许可证，政府化解风险而回购的房产无需重复办理预售许可证即可销售。其次，涉案房产经风险化解后已经登记备案在永安市嘉和投资有限公司名下，可以对外销售。根据永安市政府安排该楼盘以永安城建公司名义组织对外营销，永安市嘉和投资有限公司与永安城建公司均为永安市政府设立的国有企业，双方都证明相互认可对方的行为。事实上该楼盘回购的房产已经基本销售完毕，***认为永安城建公司没有销售资格、涉案房产不得转让的观点与事实不符。其实，如果《商品房认购协议书》无效，则其中的定金条款无效，其主张双倍返还定金也就没有任何依据。最后，***根据《商品房认购协议书》支付的贰万元购房定金是作为双方订立《商品房买卖合同》的担保。《商品房认购协议书》第五条规定：认购期7天，***应于2018年10月25日前到城投营销中心与永安城建公司签订《商品房买卖合同》并支付首付款，***如逾期未与永安城建公司签订《商品房买卖合同》，视为***违约，永安城建公司有权没收乙方所缴纳的定金人民币贰万元，并有权将本房产另行出售给他人。***至今未到营销中心与永安城建公司签订《商品房买卖合同》并支付首付款，是真正的违约方。永安城建公司有权根据认购协议追究其违约责任，没收***贰万元定金，并将房产另行出售。综上，***的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令永安城建公司双倍返还***购房定金20,000元，合计40,000元；2.判令永安城建公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：

2018年10月18日，永安城建公司作为卖方（甲方），***作为认购方（乙方）签订《商品房认购协议书》一份，协议书记载：甲乙双方在自愿、平等、协商一致的基础上，就乙方向甲方认购“日出东方”项目商品房事宜签订本认购协议，以资双方共同遵守执行。第一条乙方认购单元：1-404；建筑面积55.84平方米；用途住宅。乙方确认在签署本协议书时已经充分了解国家和本地政府关于购买商品房限购的相关政策和规定，并在自行慎重评估后确认其具备购买本协议认购单元的资格和条件。第二条双方约定按每平方米建筑面积单价为人民币（小写）5,840元；房屋总价款共计人民币（小写）326,106元（大写叁拾贰万陆仟壹佰零陆元）（以下简称“购房款”，税费按法定规定双方各自承担）。第三条付款方式：乙方选择按揭付款方式。第四条乙方签订本协议时所缴纳认筹金人民币贰万元整自动转为购房定金，作为甲乙双方订立《商品房买卖合同》的担保，签订《商品房买卖合同》后，乙方支付的定金转为购房款。第五条甲乙双方商定，认购期7天，乙方应于2018年10月25日前到城投营销中心与甲方签订《商品房买卖合同》并支付首付款。乙方如逾期未与甲方签订《商品房买卖合同》，视为乙方违约，甲方有权没收乙方所缴纳的定金（即原认筹金）人民币贰万元，并有权将本房产另行出售给他人。第六条本认购协议自甲乙双方签章生效。在甲乙双方签订《商品房买卖合同》后，双方权利义务以《商品房买卖合同》及相关补充协议书约定为准。本认购协议仅适用于乙方本人，未经甲方书面同意，乙方不得将本协议项下的任何权利义务转让予第三方。第七条如因本协议发生争议，由双方协商解决，协商不成，可向永安市人民法院提起诉讼。因乙方违反本认购协议书约定，甲方为实现相关权利而产生的法律费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费及其他费用）均由乙方承担。第八条本认购协议一式三份，甲方执二份，乙方执一份，具同等法律效力。在签署本协议前，乙方已认真阅读了本协议，且对于可能限制影响乙方权利的条款，甲方已采取合理的方式提请乙方注意并作充分说明，经与甲方进行充分协商，乙方明确理解本协议各条款的含义，知悉双方的权利和义务，并在协商一致，自愿平等的基础上订立本协议。

永安城建公司成立于2001年12月21日，为有限责任公司（国有控股），经营范围：土地开发、公共设施建设投资、建筑材料销售；公路桥梁基础设施投资；土地收储前期开发。

涉案商品房所在楼盘前期由案外人福建万年房地产有限责任公司开发。甲方(福建万年房地产有限公司)、乙方（永安市嘉和投资有限公司）、丙方（永安市海宇建设有限责任公司）、丁方（永安市住房和城乡规划建设局、永安市房产管理局）于2016年12月30日签订《“日出东方”房地产开发项目风险化解协议书》，约定福建万年房地产有限责任公司于2016年12月30日将该楼盘整体转让给永安市嘉和投资有限公司。

在***与永安城建公司签订《商品房认购协议书》的同时，***姐姐伍春花也与永安城建公司签订《商品房认购协议书》，伍春花认购永安“日出东方”1幢401室房产。

***在庭审中陈述，其与永安城建公司签订《商品房认购协议书》后，口头委托伍春花在2018年10月24日左右前往永安城建公司的房屋销售中心，计算了首付款数额，因该房产尚未隔墙，伍春花未支付首付款，也未要求与永安城建公司签订商品房买卖合同；永安城建公司未提供《商品房买卖合同》给伍春花，也未要求伍春花通知***与其签订商品房买卖合同。

***与伍春花于2019年3月25日前往永安城建公司营销中心。永安城建公司营销中心工作人员询问***有无交首付款，***称没有人通知其交首付款；永安城建公司营销中心工作人员表示，涉案商品房尚未隔墙，有的客户要等隔墙才交首付款，不知道***是否介意，如果不介意可以交首付款办手续，伍春花表示没有隔墙不敢装修。经双方沟通，伍春花表示其购买商品房系为了办理商品房产权登记，以便将孩子转到永安市读书，因永安城建公司无法短时间交付房屋，故申请退房。当天，***向永安城建公司递交《退房申请》，内容载明：本人于2018年10月18日认购永安“日出东方”1幢404室房产，面积55.84平方米，并交付贵公司认购金贰万元整（￥20000），截止2019年3月24日，该房产尚无隔墙且无法办理购房手续，故申请退房并退回订金贰万元整（￥20000），特此申请！

永安城建公司在庭审中陈述，涉案商品房未设定抵押；同意***退房，愿意返还定金20,000元，不同意返还双倍定金。

另查明，永安城建公司与永安市嘉和投资有限公司均系永安市人民政府设立的国有公司，永安市人民政府因化解“日出东方”房地产项目,以永安市嘉和投资有限公司名义签署的合同、协议等文件永安城建公司均予认可。涉案商品房最高额抵押权于2017年1月10日办理注销登记手续。

再查明，另案原告伍春花与被告永安城建公司定金合同纠纷(2020)闽0481民初366号一案，一审法院于2020年1月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告伍春花到庭参加诉讼，被告永安城建公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证和抗辩的权利。一审法院对伍春花提交的证据予以确认，根据双方举证查明的事实，判决永安市城市建设开发有限公司双倍返还伍春花定金共40,000元。

一审法院认为，***为购买涉案商品房而与永安城建公司签订《商品房认购协议书》并支付定金20,000元，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间定金合同成立。***于2019年3月25日向永安城建公司递交《退房申请》，虽然永安城建公司未及时给***予以答复，但在庭审中，***明确表示退房，永安城建公司明确表示同意***退房，即双方不再签订《商品房买卖合同》，对此予以确认。买受人购买开发商开发的商品房而签订商品房买卖合同时，商品房大多处于未完工状态，商品房买卖合同约定的交房时间有的长达一年，甚至更长时间。本案涉案商品房在签订认购协议时尚未隔墙，处于未完工状态，该状态不影响双方当事人签订《商品房买卖合同》，***关于涉案商品房尚未隔墙，永安城建公司存在违约的主张不成立，不予采纳。据永安城建公司陈述，涉案商品房在与***签订认购协议书时并未设定抵押，***未提交证据证实涉案商品房处于抵押状态，***关于该房产抵押给银行贷款没有解押，导致长期不能签订商品房买卖合同的主张依据不足，不予采纳。虽然***有理由不知道涉案商品房所在的“日出东方”房地产开发项目存在的具体风险以及相关化解方案，但***明知涉案商品房并非永安城建公司所开发，而与永安城建公司签订商品房认购协议，足以认定***相信永安城建公司有资格出售涉案商品房。事实上，与***一起认购的其他商品房买受人大多数已经签订商品房买卖合同。***关于永安城建公司没有涉案商品房售房资格的主张，理由不成立，不予采纳。***与永安城建公司签订《商品房认购协议书》的目的是为了购买涉案商品房，永安城建公司销售人员于2019年3月25日与***的对话（涉案商品房尚未隔墙，有的客户要等隔墙才交首付款，不知道***是否介意，如果不介意可以交首付款办手续）明确表示永安城建公司随时可以与***正式签订商品房买卖合同，且涉案商品房至本案庭审结束前尚未出售给其他人，***主张永安城建公司在签订认购协议后七天内拒绝签订商品房买卖合同，缺乏事实依据，不予采纳。《商品房认购协议书》未约定永安城建公司在七天内通知***签订商品房买卖合同，永安城建公司未在七天内通知***签订商品房买卖合同不构成违约。***自述其委托姐姐伍春花在2018年10月24日左右前往永安城建公司商品房销售中心，计算了首付款数额，因涉案商品房未隔墙，双方未签订商品房买卖合同。***认为在签订商品房买卖合同后才交付首付款符合一般交易规则，永安城建公司关于***未交付首付款属于违约的抗辩理由不成立，不予采纳。本案商品房买卖合同未签订系涉案商品房未隔墙，而此后双方在何时隔墙等问题上未达成一致意见。如上所述，本案未签订《商品房买卖合同》并不是原、被告单方拒绝签订合同而造成,故双方当事人均主张系对方存在违约的意见不能成立,对***要求双倍返还定金的诉讼请求,不予支持;对永安城建公司关于***无权主张返还定金的抗辩意见,亦不予采纳。在非因***、永安城建公司单方责任造成《商品房买卖合同》未签订的情况下,永安城建公司应返还***已交纳的购房定金,故仅对***要求永安城建公司返还定金本金20,000元的诉讼请求,予以支持。虽然***姐姐伍春花在与永安城建公司的纠纷得到了一审法院支持，但该案并非本案审查的范围,***要求依据该案判决而对本案判决，没有法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:一、永安城建公司应于判决生效后七日返还***购房定金20,000元;二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费800元，由***负担400元，永安城建公司负担400元。

二审中，当事人没有提交新证据。***对一审法院认定的“约定福建万年房地产有限责任公司于2016年12月30日将该楼盘整体转让给永安市嘉和投资有限公司”及“因该房产尚未隔墙，伍春花未支付首付款，也未要求与永安城建公司签订商品房买卖合同”的事实有异议，其对一审法院认定的其他事实没有异议。永安城建公司对一审法院认定的事实没有异议。本院认证认为，根据***在一审庭审中提交的录音材料及一审庭审笔录，一审法院认定“因该房产尚未隔墙，伍春花未支付首付款，也未要求与永安城建公司签订商品房买卖合同”的事实合理，***就一审法院认定该事实的异议不成立。其他一审法院认定且当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，一、关于《商品房认购协议书》效力的问题。根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，《商品房认购协议书》未约定首付款的金额、商品房交付使用条件及日期、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等内容，且《商品房认购协议书》还约定“在甲乙双方签订《商品房买卖合同》后，双方权利义务以《商品房买卖合同》及相关补充协议书约定为准”，因此《商品房认购协议书》为预约合同，而非最终的商品房买卖合同。如***上诉状中“根据永安城建公司提供的《永安市商品房预售许可证》（永房预售证字第2××4号），福建万年房地产有限责任公司是本案商品房预售的唯一主体”所述，福建万年房地产有限责任公司已取得《商品房认购协议书》所涉房屋的预售许可证，因此，《商品房认购协议书》所涉房屋可以出售。《商品房认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法有效。在一审庭审中，***明确表示退房，永安城建公司明确表示同意***退房，可视为双方当事人同意解除《商品房认购协议书》。二、关于永安城建公司是否违约的问题。一方面，《商品房认购协议书》并无约定永安城建公司违约情形的条款，因此，***以“永安城建公司不具备该房产的预售资格，且该房产抵押给银行贷款没有解押，导致双方长期不能签订《商品房买卖合同》”为由而要求永安城建公司双倍返还定金的理由，没有合同依据。涉案房产已经登记备案在永安市嘉和投资有限公司名下，可以对外销售。根据永安市政府安排，该楼盘以永安城建公司名义组织对外营销，永安市嘉和投资有限公司与永安城建公司均与永安市政府设立的国有企业，双方都证明相互认可对方的行为。***明知涉案商品房并非永安城建公司所开发，而与永安城建公司签订《商品房认购协议书》，可认定***相信永安城建公司有资格出售涉案商品房。另一方面，根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。因此，强制缔约有违合同意思自治原则。预约仅对将来缔结本约为意思表示，而非为交付标的物实现交易。案涉《商品房认购协议书》为预约合同，双方当事人因为永安市日出东方1-404房产尚未隔墙等原因而最终未达成商品房买卖的合意。双方当事人最终未签订《商品房买卖合同》,不可归责于任何一方当事人。《商品房认购协议书》解除后，永安城建公司应当返还***购房定金20000元，但***要求永安城建公司双倍返还定金，没有事实和法律依据。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周春平

审判员　　彭贵良

审判员　　廖　春

二〇二一年三月十七日

书记员　　朱　艳

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。