万宝电气集团有限公司与广东省基础工程集团有限公司、广东省基础工程集团有限公司云南分公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市官渡区人民法院

民事案件判决书

（2015）官民一初字第3702号

本院受理原告万宝电气集团有限公司（以下简称万宝公司）与被告广东省基础工程集团有限公司（以下简称广东基础公司）、广东省基础工程集团有限公司云南分公司（以下简称广基云南分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年7月20日立案受理后，被告广东基础公司、广基云南分公司申请追加姚卫平为被告，经询问原告，原告表示不要求追加姚卫平为被告，本院追加姚卫平为第三人参加诉讼。依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年1月18日公开开庭进行了审理，于2016年5月27日进行补充举证、质证。原告万宝公司委托代理人陈荣泉、二被告委托代理人林莉、和丽到庭参加诉讼。第三人姚卫平经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法报经批准延长审限，现已审理终结。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张其与被告之间系建设工程分包合同纠纷，姚卫平系被告指派的涉案工程项目的负责人，姚卫平代表广基云南分公司与原告签订《合作协议》并以借款形式向原告收取保证金，应由二被告承担返还保证金及支付利息的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二条、第十二条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的内容应当包括当事人的名称或者姓名、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式等。原告提交的《合作协议》仅约定由甲方提供有关经营许可证件，由乙方按甲方的经营范围进行业务联系，合同标的不明，双方具体的权利义务均未确定，该《合作协议》缺乏合同成立的基本要素，故合同尚不成立。原告提交的借据载明款项为借款，借款与工程分包之间并无必然联系，故原告主张被告以借款形式向原告收取保证金不能成立。原告提交的证据不足以证明其主张的法律关系成立以及该法律关系所依据的事实成立，原告应承担举证不能的不利后果。 针对本案争议的第二个焦点，姚卫平以被告广基云南分公司的名义与原告签订《合作协议》并借款的行为是个人行为还是职务行为，二被告是否应对姚卫平向原告借款的行为承担还款责任。根据庭审查明的事实，姚卫平并非被告广基云南分公司的负责人，也非广东基础公司任命的某某一期A地块基础工程的项目负责人，其在《合作协议》及借据上加盖“广东省基础工程公司云南分公司”字样的印章，该印章不是被告依法刻制备案的印章，原告也未能举证证明该印章是被告刻制备案前使用的印章，原告应承担举证不利的后果。 姚卫平向原告借款的行为是否职务行为？根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。企业法人的法定代表人和其他工作人员在执行职务时所为的行为属于职务行为，姚卫平以公司名义向原告借款，但借款由姚卫平个人收取，并未进入公司账户，故借款属于姚卫平个人行为而非职务行为。 姚卫平向原告借款的行为是否构成表见代理？根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。我国民法上的表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义进行的民事行为，但由于被代理人的过失，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由被代理人承担法律后果的代理行为。表见代理的构成要件有三，一是客观上存在着使相对人确信无权代理人有代理权的某种事由，即存在表见事实；二是相对人主观上并不知道无权代理人的代理行为欠缺代理权，且相对人对于这种不知情没有疏忽或者懈怠等过错，即善意；三是无权代理人与相对人之间所实施的民事行为具备民事法律行为的一般生效要件和代理行为的表面特征。认定表见代理是否成立，除审查被代理人有无过失，还应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务、是否为善意第三人，相对人的注意义务包括合同缔结的时间、合同以谁的名义签订、是否盖章以及印章真伪、标的物的交付方式与地点等。本案中被告广基云南分公司对姚卫平并未授权其代理公司对外签订合同及借款，也未任命其担任项目负责人；原告作为合同相对人，没有审核姚卫平在公司是否任职、职务状况、印章真伪，且款项是交付给姚卫平个人而非交付公司财务人员或者转入公司账户，原告没有尽到合理的注意义务，不构成善意第三人，故表见代理不成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。经本院询问原告，是否要求姚卫平承担民事责任，原告明确表示不要求，本院不作干预。姚卫平向原告借款的行为系个人行为，不应由二被告承担民事责任。原告要求二被告返还原告保证金50万元及支付利息的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

本院对双方当事人无异议的证据予以确认；原告提交的证据二、三，结合被告提交的广基云南分公司印章样式、印章刻制备案资料及《文书司法鉴定意见书》，可以认定原告证据二、三上加盖的“广东省基础工程公司云南分公司”字样的印章与被告于2014年10月30日刻制备案的“广东省基础工程公司云南分公司”印章显然不是同一枚印章，备案印章有编码，而《合作协议》及借据上加盖的印章无编码，但是《合作协议》及借据落款日期为2014年5月27日，此时印章未备案，无法认定《合作协议》及借据上加盖的印章系被告刻制并使用的印章还是姚卫平私自刻制并使用的印章，按照举证责任的分配原则，应由原告进一步举证证明其主张；证人张强陈述姚卫平是分公司实际负责人，分公司的所有项目由其负责签订合同、安排人员以及日常支付款项，但又称姚卫平没有书面的任命文件，也没有明确的职务；证人称不清楚分公司的财务情况，分公司没有财务，但又称姚卫平委托杨秀文及王晶晶管理财务，但是他们都不是专业的人员；证人陈述分公司有账号，但不清楚公司的账号，日常管理都是使用姚卫平的个人账号；证人提交的两份任命书，加盖有“广东省基础工程集团有限公司云南分公司”印章的任命书落款日期为2014年8月10日，而该印章是2015年1月27日才备案启用，另一任命书落款日期为同一天，却加盖了仅限于文件、技术资料的内部印章，证人的以上陈述以及任命书均存在相互矛盾、不符合逻辑的地方，且证人证言的证明效力较低，证人关于姚卫平是分公司实际负责人的证言没有其他证据印证，不能证明原告主张的观点，对其证明效力本院不予采信；被告提交的证据二、三，原告表示无法核实，本院认为，工程项目负责人员的聘用属于公司内部管理内容，对广基云南分公司负责人的任命与工商登记资料相符，本院予以采信。 根据庭审和双方当事人举证、质证、认证，本院确认以下法律事实：被告广东基础公司是官渡区文化生态新城-回迁安置房一期工程A地块工程桩及基坑支护工程、土方工程的承包施工单位，该公司于2012年10月30日设立了云南分公司，原名称为广东省基础工程公司云南分公司，负责人为夏继君；2015年1月26日变更名称为广东省基础工程集团有限公司云南分公司，负责人为洪冬明。被告广基云南分公司成立后未进行公章刻制备案，直至2014年10月30日才进行印章刻制备案，因公司名称变更，2015年1月27日，原用印章“广东省基础工程公司云南分公司”由公安机关收回，通过审批刻制了新印章“广东省基础工程集团有限公司云南分公司”，两枚印章均有编码。 被告广东基础公司及广基云南分公司依据其与昆明市鑫海汇投资发展有限公司签订的《官渡区文化新城—回迁安置房一期工程A地块工程桩施工协议》、《基坑支护工程施工协议》、《土方工程施工协议》，自2014年7月起组织进行上述工程的施工。 2014年5月27日，姚卫平以广东省基础工程公司云南分公司的名义与原告万宝公司签订《合作协议》，约定乙方广东省基础工程公司云南分公司在昆明广福路以南回迁安置房拓展经营业务，由甲方提供有关经营许可证件，由乙方按甲方的经营范围进行业务联系，凡乙方需进行招投标的工程项目，由甲方负责编制招投标文件，在工程项目中标后，由甲方签定业务合同。姚卫平在上述《合作协议》上签字，并加盖“广东省基础工程公司云南分公司”字样的印章。同日，原告通过银行汇款50万元至姚卫平，姚卫平向原告出具借据，载明：兹借到万宝电气集团有限公司人民币50万元。姚卫平在借据上签字，并加盖“广东省基础工程公司云南分公司”字样的印章。姚卫平未偿还原告借款，原告也未与被告广基云南分公司签订建设工程分包协议。被告广东基础公司得知姚卫平以广基云南分公司的名义对外签订合作协议及收取借款、保证金的行为后，于2015年5月26日在《春城晚报》刊登声明，内容为：姚卫平不是我司员工，凡涉及的所有债务及任何法律、经济责任均与我司无关。原告认为其与被告之间系建设工程劳务合同纠纷，姚卫平系被告指派的涉案工程项目的负责人，应由二被告承担返还保证金及支付利息的义务，原告于2015年7月20日诉至本院主张前述请求。 被告认为姚卫平的行为涉嫌合同诈骗，遂于2015年6月18日向公安机关报案，昆明市公安局官渡分局于2015年10月20日对被告广基云南分公司举报的程久明被合同诈骗一案立案侦查，对原告与姚卫平之间的合作协议及借款纠纷未予立案。洪冬明于2015年6月25日向公安机关报案，称其被告非法拘禁、胁迫签署情况说明。官渡公安分局于2015年7月14日以非法拘禁立案侦查。依被告申请，公安机关于2015年8月19日委托云南天禹司法鉴定中心对《合作协议》、《合作框架协议》、《借据》、《借条》复印件上复印的“广东省基础工程公司云南分公司”印文与作比对检验的“广东省基础工程公司云南分公司印章”和“广东省基础工程集团有限公司云南分公司”样本印文是否同一印章所盖印进行鉴定。天禹司法鉴定中心（2015）司鉴字第932011号文书司法鉴定意见书鉴定意见：一、送检的《合作协议》、《合作框架协议》、《借据》、《借条》四份复印件上复印的JC1、JC2、JC3、JC4“广东省基础工程有限公司云南分公司”印文与调取作比对检验的YB1“广东省基础工程公司云南分公司”印文、YB2“广东省基础工程集团有限公司云南分公司”印文均不是同一枚印章所盖。

驳回原告万宝电气集团有限公司的诉讼请求。 案件受理9134元，由原告承担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

审判长　姚琼芳 人民陪审员纪雁萍 人民陪审员鲁春艳

书记员　解　　　　　　　　　海　　　　　　　　　蓉