某某、云南某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省鲁甸县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云0621民初1215号

原告***，男，1970年4月9日生，汉族，云南省鲁甸县人，住云南省昭通市鲁甸县。

委托代理人谢兴才，云南滇东北律师事务所律师（特别授权代理）。

委托代理人刘荣珍，云南乌蒙律师事务所律师（一般授权代理）。

被告云南**建设工程有限公司，统一社会信用代码：91530112688591653K；

法定代表人谭华林，系该公司董事长；

住所地：云南省昆明市西山区。

委托代理人周勇，重庆兴忠律师事务所律师（一般授权代理）。

被告***，男，1984年10月25日生，汉族，云南省威信县人，住云南省昭通市威信县。

委托代理人刘阳梅，云南王建海律师事务所律师（特别授权代理）。

被告蒙君，女，1986年8月28日生，汉族，重庆市合川区人，住重庆市合川区（未到庭）。

原告***诉被告云南**建设工程有限公司、***、蒙君建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月6日立案受理后，于2021年6月3日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人刘荣珍到庭，被告云南**建设工程有限公司（以下简称云南**公司）的委托代理人周勇到庭，被告***的委托代理人刘阳梅到庭，被告蒙君经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉称，鲁甸县自然资源局将鲁甸县乐红镇新林村的土地整治项目发包给被告**公司进行施工，**公司又将该施工项目转包给蒙君，蒙君又将该项目交由***承建施工，***又将该项目新林村灾毁耕地复垦整理项目转包给原告***进行建设施工，且新林村也推举原告***牵头来做该项目。原告所进行的灾毁耕地复垦整理项目就是修建水窖。当时***与***约定的是每个水窖修建的单价为5200元，建设施工完毕经验收合格后就进行结算付款。原告***从2017年11月开始，请村民40多人参与动工修水窖，至2018年2月份才结束，工程建设施工艰苦，工期长，所涉及到要支付工资的农民工有70多人。2018年6月，鲁甸县自然资源局对原告修建水窖进行了验收，原告带领村民修建的水窖共153个，经验收合格146个。后来**公司将原告带领村民修建水窖的施工工程款打了15万元到新林村上，***直接向原告付了10万元，***又打款10万元到村上，新林村将25万元转给了原告，原告合计收到被告修水窖款为35万元，剩余款项被告迟迟未付给原告。原告多次找被告及发包单位鲁甸县自然资源局索要欠款均未有结果。2021年3月4日，鲁甸县法院执行局在另案执行***、**公司、蒙君（2021）云0621民初1217号案件时，为解决本案三被告应付给农民工工钱，解决民生问题做到案结事了，也通知了原告到法院执行局，在执行局周局长的牵头和主持下，本案被告***与原告进行了结算。被告***出具了书面的《工程计量单》，该计量单被告***认可，按合格水窖146个计算，金额为759200元（146×5200元=759200元），每个洗沙池扣除600元为87600元（146×600元=87600元），扣除洗沙池款和已支付款即为321600元，原告让了1600元，被告方还应给付原告修水窖的农民工工钱为32万元。因为被告不付清下欠农民工的工钱，另案执行案件所要执行的存放于乐红镇新林村的机械就拉不出来，执行局为保障农民工工钱，已经责令本案被告**公司和***以保证金方式打款到执行局账户合计21万元（**公司16万元、***5万元），并建议原告通过诉讼方式才能解决问题，才能拿到农民工工钱。为此，原告为维护自己及8个村民小组70多人的合法权益，只好向人民法院提起诉讼，请求依法判令：1.被告云南**建设工程有限公司、***、蒙君承担连带责任向原告***支付下欠工程款（农民工工钱）32万元；2.判令三被告支付逾期未付下欠工程款的资金占用费131072元，每月按照1.28%计算至支付完毕止（暂时从2018年7月1日起计算至2021年3月30日止）；3.诉讼费由被告承担。

被告云南**建设工程有限公司辩称，1、原告起诉的是建设工程合同纠纷，但是我公司与原告不存在建设施工合同关系，根据原告起诉状诉称的内容，原告是与***形成的施工合同关系，所以，我公司不是合同的相对方，不是本案的适格被告；2、原告的诉讼请求所涉及到的欠款金额与欠款事实，我公司均不清楚，在2021年3月左右，在鲁甸县，公司的法定代表人及***和原告本人，三方形成了一个协议，是在周局长的主持之下形成的，我公司当时为了解决问题为出发点（真实情况并不清楚）就同意了原告应收的32万元，由我公司和***每人支付16万元，2021年3月5日我公司就按照约定，向执行局支付了16万元，至于***有没有支付我方并不清楚，但根据后面的了解，是没有付清，按理说我们三方在执行局法官的主持下形成了这样的一个约定，我公司也履行了约定的义务，但我们认为原告不信守承诺，出尔反尔，又向法院起诉我公司；3、即使我公司没有按照协议支付16万元，或者说三方并没有形成以上的协议，原告方要求我方公司承担连带责任，没有事实与法律依据。首先，我公司认为承担原告工程款的主体应当是***与蒙君，昭通市中级人民法院（2020）云06民终102号民事判决书已经明确了***与蒙君是主体。其次，承担连带责任须法定，但是原告方没有阐述我方公司承担连带责任的事实法律依据，虽然之前在龙头山法庭有类似判决我公司承担连带责任的判决书,但是我公司认为该判决认定我公司承担连带责任所适用的法律是错误的，并且，我们也正在向高院申请再审，且高院已经受理；4、我公司与***没有直接的法律关系，本案的真实情况是，涉案工程由蒙君挂靠我公司资质施工，蒙君当时与被告***是夫妻关系；5、原告所诉求的利息没有事实依据与法律依据。综上所述，我公司与原告并无合同关系，非合同相对方，根据合同相对性原理，请求法庭驳回原告要求我方公司承担责任的诉讼请求。

被告***辩称，1、本案涉案工程由鲁甸县自然资源局发包给被告云南**公司施工，云南**公司对涉案工程直接享受涉案工程收益，并且承担相应的风险与责任，***只是涉案工程标段的管理人员，原告诉求的工程款应由云南**公司按照正常程序结算以后承担，与***无关，虽然有判决认定***为实际施工人，但云南**公司并未将相关工程款打给***；2、原告依据计量单诉请工程款，但计量单并非原告与云南**公司正式结算单据；3、计量单上并没有约定工程款的支付时间、支付期限，原告诉请的资金占用费无事实和法律依据。

被告蒙君未提交答辩状亦未到庭参加诉讼。

原告围绕自己的诉讼主张提交了以下证据：

1、身份证，欲证明原告的基本身份信息及诉讼主体资格；

2、工程计量单，欲证明涉案工程经云南**公司、***与原告三方在鲁甸县法院执行局进行结算，二被告认可下欠工资32万元的事实，该结算云南**公司也是认可的；

3、工资花名册，来源于原告与农民工结算，欲证明原告带领农民工做了该工程，工程款包含农民工工资；

4、证明，欲证明32万元的工程款是原告带领农民修建水窖下欠的，还要证明该工程款支付给原告，由原告支付给农民；

5、（2019）云0621民初1727号民事判决书，欲证明本案涉案工程的转包情况，也证明原告起诉三被告是有事实依据的。

经质证，被告**公司对第一组证据三性无异议，对第二组证据的三性不发表意见，因为公司不了解具体情况，并且与原告没有合同关系，原告方说云南**公司也参与了工程的结算不是事实，公司与原告并未进行过结算，如果真是公司参与了，法定代表人肯定会签名按手印，因为当天代理人和公司法定代表人均在周局长的办公室，是在处理另一个案件关于挖掘机退场的问题，但是涉案的挖掘机由原告阻止退场，原告并要求支付32万元，是在这个情况下我方公司为了解决问题，才与在场的***及原告本人形成了我方支付16万元。且当时是说暂时扣押在执行局，公司的目的也只是为了解决阻止挖掘机的退场，只有这样原告方才同意，所以公司才支付了16万元，但并未与原告进行所谓的结算；对第三组证据三性有异议，该证据与本案没有关联性；对第四组证据的三性有异议，根据民诉意见该文件上没有经办人签名，是没有法律效力的；对第五组证据的真实性没异议，但是认为该判决是经过二审判决的，并且二审判决后，公司也申请再审，高院已经受理了。

被告***对原告的第一组证据三性均无异议，对第二组证据签名是***签的，但是不能达到原告的证明目的，理由如下：1、***只是作为计量人签名，不是作为工程款支付义务人签名，工程计量单应当经过云南**公司的最后核对钢印才能作为原告诉请工程款的依据，这个工程计量单只能证实原告与云南**公司未经正式结算；对第三组证据的三性均予以认可；对第四组证据证明，同意云南**公司的质证意见并且这个证明记载的内容也与本案基本事实不符，原告与被告**公司并未经过最后的正式结算；对第五组证据的真实性与合法性不予以认可，该判决并不是最终判决，对关联性不予以认可，该判决只能证实云南**公司是涉案工程的承包方和施工人。

被告云南**公司提交了以下证据：

1、（2020）云06民终102号民事判决书，欲证明涉案工程实际施工人是***与蒙君，以及蒙君借用云南**公司的资质挂靠施工的事实；

2、2021云民申987号民事申请再审案件受理通知书，欲证明原告出示的判决书（原告是李文华），所载明的事实以及判决的结果现尚未得出最终的结果，因为涉案正在再审过程，原告以此判决书可以突破合同的相对性让云南**公司承担连带责任是错误的；

3、2021年3月5日银行流水，欲证明原告以及云南**公司、***在鲁甸县法院执行局法官主持下，形成了由云南**公司、***分别向原告支付16万元，我方履行兑现，现原告又向法院起诉我公司违背了诚实信用原则；

4、（2021）云0629民初365号民事判决书，欲证明被告***、蒙君作为实际施工人给我公司造成的损失，我公司向其追损的事实，也证明我公司并不欠被告***、蒙君工程款，如果我公司还欠工程款，也不会起诉***、蒙君。

经质证，原告对第一组证据的真实性合法性无异议，关联性有异议，该判决书证实了云南**公司把工程承包给了***和蒙君；对第二组证据关联性不予以认可；对第三组证据的三性无异议，但是不能达到其证明目的，恰巧证明了该计量单是原被告三方达成的协议，由云南**公司支付了16万元，证明云南**公司对该计量单下欠的32万元是认可的，至于原告起诉是因为云南**公司与***达成协议各支付16万元，***未支付11万元，导致原告起诉，该涉案被告应当承担连带责任，不是原告不守信用，是被告未履行下欠原告的32万元，对第四组证据的关联性不予以认可，不能证明其欲证明的目的。被告***对第一组证据的关联性不予以认可，不能达到云南**公司欲证明的目的，只能证明云南**公司是涉案工程的承包方；对第二组证据的关联性不予以认可，不能达到其欲证明的目的；对第三组证据的三性均不予以认可，不能达到其欲证明的目的；对第四组证据的关联性不予以认可，被告云南**公司欠付被告***的工程款，***保留诉权。

被告蒙君未提交证据。

本院认为，原告提交的第1组证据被告无异议，予以采信；原告提交的第2组证据，能够证实***将涉案工程中的水窖修建承包给***修建的事实，以及已支付工程款35万元，尚欠工程款32万元的事实，予以采信；原告提交的第3、4组证据，结合被告**公司在庭审中的陈述，能够证明***带领村民修建水窖的事实，对与本案有关的部分予以采信；原告提交的第5组证据及被告**公司提交的第1、2、4组证据，均能证明本案案涉工程转包的情况，本院予以确认；被告**公司提交的第3组证据，能够证实其存入本院执行局16万元保证金的事实。

综合庭审举证质证，本院认定本案如下法律事实：

2019年12月26日，本院作出（2019）云0621民初1727号民事判决书，后该案上诉至昭通市中级人民法院,昭通市中级人民法院作出（2020）云06民终680号民事判决书，驳回上诉维持原判。（2019）云0621民初1727号民事判决书载明：“2017年5月25日，**公司通过招投标取得了昭通市鲁甸县乐红镇新林村土地整治（灾毁耕地复垦整理）项目第一标段工程项目的施工资格，并于2017年6月3日与鲁甸县国土资源局（现更名为鲁甸县自然资源局）签订了《建设工程施工合同》，签约合同价款为3235262.03元。**公司中标该工程后与蒙君口头约定，由**公司收取一个点的管理费后交由蒙君施工，蒙君又将该工程交由其夫***（二人于2017年9月1日通过诉讼程序调解离婚）进行实际施工。”2017年11月，被告***将昭通市鲁甸县乐红镇新林村土地整治（灾毁耕地复垦整理）水窖修建项目交由原告***施工。2021年3月4日，***向***出具《工程计量单》一份，该计量单记载：“鲁甸县乐红镇新林村土地整理（灾毁耕地复垦整理项目一标水窖项目工程量，总量146个。146×5200=759200，扣除洗沙池600元/个，146×600=87600元。扣除云南**公司已支付350000元，合计剩余320000元（叁拾贰万元正）。云南**建设工程有限公司鲁甸县乐红镇新林村土地整理（灾毁耕地复垦整理项目一标段项目部）。”被告***在该《工程计量单》上签字捺印。

另查明，原被告双方均认可本案涉案工程与（2019）云0621民初1727号民事判决书载明的工程为同一工程。2021年4月6日，原告***诉至本院要求三被告连带支付工程款320000元。诉讼过程中，被告云南**建设工程有限公司对（2020）云06民终680号案件申请再审，云南省高级人民法院作出（2021）云民申987号民事裁定书，驳回云南**建设工程有限公司的再审申请。

本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效”的规定，本案中，在已生效的（2019）云0621民初1727号民事判决书中认定被告云南**建设工程有限公司将资质出借给没有施工资质的蒙君，蒙君又将该工程交付给仍无施工资质的***进行施工，蒙君应对***在该工程施工过程中发生的费用与***承担连带责任。***作为昭通市鲁甸县乐红镇新林村土地整治（灾毁耕地复垦整理）项目第一标段的实际施工人，与***就水窖修建费用进行结算并出具《工程计量单》，其应当按照计量单载明的费用履行支付义务。被告云南**建设工程有限公司在庭审中认可涉案工程系云南**公司将其公司资质借给没有施工资质的蒙君，由蒙君以**公司名义使用公司资质对外施工，**公司收取相应的管理费，**公司向蒙君出借资质的行为违反了法律规定，存在重大过错，***在案涉工程施工中所欠原告***的水窖修建费用，应由云南**公司承担连带责任，**公司认为自己不应当承担责任的意见本院不予采纳。被告***提出的其系被告云南**建设工程有限公司的管理人员，未提交证据予以证明，本院不予采信；原告***提交的《工程计量单》中的工程项目、工程量、工程款项、结算款项记载明确，故关于***提出的《工程计量单》不是最终结算单的主张，本院不予支持。

另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，第二十七条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”，原告***诉请的资金占用费，实为欠付工程价款利息，其主张具有事实及法律依据，本院予以支持。根据法律规定，2019年8月19日前按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计，结合本案《工程计量单》签订的时间为2021年3月4日及原告提交的证据情况，本院酌定自原告起诉之日起计付利息损失。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第二十六条、第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

被告***、蒙君在本判决生效后十五日内支付原告杨发

有水窖修建费人民币叁拾贰万元，并支付自2021年4月6日起至工程款付清之日止的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

二、被告云南**建设工程有限公司对上述款项承担连带责

任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费6100元，减半收取3050元，由原告***承担885元，被告***、蒙君、云南**建设工程有限公司承担2165元。

如未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。

审 判 员　张 艳 红

二〇二一年十一月二日

法官助理　欧阳华义

书 记 员　王　　云