***与安徽传辰建筑有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

安徽省和县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖0523民初57号

原告:***，男，1976年10月15日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。

委托诉讼代理人：潘定凯，安徽致琛律师事务所律师。

被告:安徽传辰建筑有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县历阳镇龙潭北路，统一社会信用代码91340523095211213P（1-1）。

法定代表人：秦晋，执行董事。

委托诉讼代理人：贾维兴，安徽天行剑律师事务所律师。

被告：***，男，1972年8月5日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。

委托诉讼代理人：徐俊，安徽汪维斌律师事务所律师。

原告***诉被告安徽传辰建筑有限公司、被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人潘定凯，被告安徽传辰建筑有限公司的委托诉讼代理人贾维兴，被告***及其委托诉讼代理人徐俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令两被告连带赔偿医疗费等各项损失合计424533.93元,庭审中变更为349073.88元（其中医疗费176006.29元，误工费33805.59元＝203天×166.53元／天（建筑业标准），护理费18522元＝150天×123.48元／天，营养费4500元＝150天×30元／天，住院伙食补助费5460元＝182天×30元／天，残疾赔偿金82588元＝37540元／年×20年×11%，精神抚慰金6600元＝60000元×11%，交通费用3000元，鉴定费2090元，后续治疗费用8000元，被抚养人生活费8502元＝23782元／年×6.5年×11%÷2，上述费用合计349073.88元，被告安徽传辰建筑有限公司垫付的11万元、被告***垫付的2万元可以扣除）。事实和理由：2018年10月8日，原告在和县看护修复水管时，被告安徽传辰建筑有限公司雇佣的挖掘机驾驶人***正在为其“历阳镇金河口针余老街道污水集中处理排放工程”进行施工过程中，***驾驶的挖掘机挖斗碰到原告头部，原告当场昏迷不醒，在场人及时将原告送往和县人民医院抢救，后由“120”救护车送往南京明基医院治疗。2019年4月29日，经鉴定，原告颅脑损伤致右侧部分面瘫，遗留眼睑闭合不全及口角歪斜，评定为九级伤残，原告右眼斜视，右眼视物重影，评定为十级伤残，建议误工期至鉴定前一日，护理期150日，营养期150日，后续治疗费约需人民币5000元-8000元。重新鉴定后，原告构成十级伤残。两被告在施工现场没有采取维护安全、防范危险等措施，挖掘机驾驶人无证驾驶，操作不当，故两被告应当连带赔偿原告的损失。

安徽传辰建筑有限公司辩称，1.两被告之间并非原告所言的雇佣关系，根据和县本地使用挖掘机的交易习惯，两被告之间应当是一种承揽关系。根据承揽关系的要义，本公司不承担原告在此次事件中所造成的一切伤残后果。本公司认为原告在本起事件中存在重大过错，首先表现为在非常危险的挖掘机施工范围内玩乐；其次表现为作为现场施工人员居然没有佩戴头盔。2.原告的各项诉请过高。3.本公司在事件发生之后所给付的11万元，是政府各相关部门协调的结果，在协调过程中，无论是相关方或者是政府各部门均明确该款项的给付无关责任。

***辩称，1.原告受伤无异议，但两被告之间是雇佣关系，因此不应当承担责任。2.本案是混合过错，被告安徽传辰建筑有限公司、原告本人以及自来水公司（原告工作单位）都有过错，都没有采取安全防范措施，因此各自应承担相应的责任，原告没有将自来水公司列为被告，那么自来水公司应承担的责任，被告不应承担。3.原告的诉请过高，误工费应按照小工工资100元左右计算，护理费按123元/天计算，残疾赔偿金和被抚养人生活费应按农村标准，交通费、后续治疗费过高，由法庭决定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.***提交的医疗费，本院审核共计174662.29元，其中2019年4月29日（第一次鉴定伤残等级、后续治疗费用的时间）以后发生的医疗费为9243.64元（时间为2019年5月22日），与原告主张的后续治疗费用8000元重复，考虑后续治疗费系评估的数字，可能与实际发生的治疗费不符，所以，医疗费凭票计算，后续治疗费不予支持。2.***提交的胡德成证明、考勤表及出工记录，以及胡德成出庭的证人证言，其证明目的是***的误工费标准参照安徽省建筑行业平均工资计算，安徽传承建筑有限公司和***在庭审中陈述没有异议，本院予以认定。3.安徽传承建筑有限公司提供的机械承揽协议两份和微信记录及手机照片，与本案不具有关联性，不予认定。4.安徽传承建筑有限公司申请出庭的证人证言，***申请出庭的证人证言，对其中相互印证部分即和县地区挖掘机按小时计算报酬，报酬中包含驾驶员工资、机械磨损等费用，不接受施工方指派的其他工作，予以认定；不能相互印证的，不予认定。

本案事实查明如下：和县历阳镇人民政府将“和县历阳镇金河社区针鱼自然村室外排水工程”发包给被告安徽传辰建筑有限公司承建，将“金河老街给水管网改造安装工程”发包给和县和州自来水有限公司承建。安徽传辰建筑有限公司与***口头约定该排水工程中的管道开挖业务交给***施工。和县和州自来水有限公司将自来水管道维修工程转包给了胡德成，胡德成雇请了***等人到现场，负责查看室外排水工程开挖业务中有无损坏自来水管道并负责及时维修工作。2018年10月8日下午三时许，***在驾驶挖掘机操作过程中，挖掘机碰到了在施工现场离挖掘机不远处的***的头部，***随即被送往和县人民医院，后又转入南京明基医院住院治疗，入院诊断为：1.多发伤；2.颅脑外伤，中颅窝底骨折，颅窝底骨折，硬膜外血肿，硬模下血肿；3.肺水肿；4.颈椎椎间盘突出；5.脐尿管结石。出院诊断为：颅底骨折（中颅窝底粉碎）；2.创伤性硬膜外血肿（两侧颞骨硬模下）；3.面神经麻痹（面瘫，迟发性）；4.头皮开放性损伤（左侧顶部）；5.颞骨骨折（双侧）；6.输尿管结石（脐周）；7.肺挫伤；8.眼外直肌麻痹；9.胆囊结石。于2018年12月5日出院（住院58天）。医嘱建议回当地医院继续康复治疗。2018年12月6日，转入和县中医院住院康复治疗，于2019年1月16日出院（住院41天）。2019年1月22日，***再次入住和县中医院康复科，于2019年4月15日出院（住院83天）。***在和县人民医院支付医药费2346.80元，在南京明基医院支付医药费159242.31元，在和县中医院支付医药费13073.18元。***共住院182天，共支付医药费174662.29元（其中2019年4月29日以后发生的医疗费为9243.64元）。

2019年4月29日，***单方委托安徽华泰司法鉴定所对其伤残等级、“三期”及后期治疗费用进行鉴定。当天该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人***颅脑损伤（两侧颞骨硬模外血肿，蛛网膜下腔出血；两侧颞骨骨折及中颅窝底骨折，颅内积气，脑组织压迫移位）至右侧部分面瘫，遗留眼睑闭合不全及口角歪斜，评定为九级伤残。被鉴定人***右眼斜视，右眼视物重影，评定为十级伤残。2.被鉴定人***颅脑损伤（两侧颞骨硬模外血肿，蛛网膜下腔出血；两侧颞骨骨折及中颅窝底骨折，颅内积气，脑组织压迫移位）后遗神经系统症状及体征，建议其伤后误工期为至鉴定前一日，护理期为150日，营养期为150日。3.被鉴定人***后期治疗费用约需人民币5000-8000元。***支付鉴定费2090元。审理中，安徽传承建筑有限公司对***的伤残等级有异议，向本院申请重新鉴定。本院依法准许后，委托安徽高诚司法鉴定所对***的伤残等级进行重新鉴定。2019年12月23日，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***因重物砸伤致中枢性面神经麻痹，目前遗有右侧额纹变浅，右侧鼻唇沟变浅，属一侧部分面瘫构成十级伤残。安徽传承建筑有限公司支付重新鉴定费2200元。

另查，***常年靠打工维持生计。安徽传承建筑有限公司与***口头约定挖掘机费用按小时计算，***按照安徽传承建筑有限公司的要求开挖污水管道。事发后，安徽传辰建筑有限公司垫付***医疗费110000元，***垫付20000元。

原告***夫妇婚生子裴家威生于2007年4月18日。

本院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告作为金河老街给水管网改造安装工程中的雇员（受雇于胡德成），被在另一工程（即和县外排水工程）施工的被告***（雇佣关系以外的的三人）造成人身损害，原告即可以选择雇主赔偿也可以选择第三人赔偿。现原告选择请求第三人承担赔偿责任，有法律依据，本院予以支持。被告***辩称原告没有将自来水公司列为被告，自来水公司应承担的责任，被告不应承担的观点本院不予采信。被告安徽传承建筑有限公司与被告***口头约定其排水工程中的污水管道交给***开挖，***以自己的设备、技术和劳力完成工作，双方追求的最终结果是***交付符合要求的污水管道，而不仅仅是***提供的劳务。因此，双方之间符合承揽关系的法律特征。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中的两个工程施工现场交叉重叠，相对于单一施工现场，本案施工现场的安全生产问题，施工各方更应该尽到谨慎注意义务。事发时，在距离挖掘机现场不远处有人的情况下，***知道或者应当知道驾驶挖掘机可能对周围人员的人身安全产生危险，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，致使挖掘机碰伤原告，***的过失行为是导致原告受伤的最主要原因；***没有采取任何安全保障措施就进行施工，不具有安全生产条件，安徽传承建筑有限公司选任***进行污水管道开挖，存在选任过失，应当承担相应的责任；原告在挖掘机工作范围内工作，缺乏对自身安全保护意识，尤其是未佩戴安全头盔，加重了原告的损害后果，原告也有过错，也应承担相应责任。综合原、被告各方在事故中过错程度及原因力的大小，本院确定被告安徽传承建筑有限公司承担35%的赔偿责任，被告***承担55%的赔偿责任，原告***自负10%的责任。原告要求两被告承担连带责任的请求，没有法律依据，本院不予支持。原告的经济损失经本院审核如下：1.医疗费。凭票计算为174662.29元（含后续治疗费用）；2.住院伙食补助费5460元＝182天×30元／天；3.营养费4500元＝150天×30元／天；4.护理费。护理费参照安徽省上一年度居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资标准（45070元／年÷365天≈123.48元），护理天数按照鉴定意见确定的150天计算，护理费为18522元＝150天×123.48元／天；5.误工费。两被告认可原告误工费标准166.53元／天，本院予以采信。误工期按鉴定意见至鉴定前一天为202天，误工费为33639.06元＝202天×166.53元／天；6.残疾赔偿金（含被抚养人生活费）。原告伤情经重新评残为十级伤残，原告定残时其未满六十周岁，其子已满十二周岁，尚需抚养6年，被抚养人生活费为7134.60元＝23782元／年×6年×10%÷2；残疾赔偿金为75080元＝37540元／年×20年×10%。残疾赔偿金（含被抚养人生活费）为82214.60元；7.精神抚慰金。原告十级伤残，其主张精神抚慰金6600元过高，本院确定精神抚慰金为6000元；8.交通费。根据原告的就医时间、地点、次数，以一人陪同为限，由本院酌定交通费为2000元；9.鉴定费。第一次鉴定费2090元包含伤残等级、“三期”、后续治疗费三项费用，由于其单方申请的伤残等级已被重新鉴定更改，且后续治疗费与2019年4月29日后发生的医疗费重复，所以，这两项鉴定费，由原告自负,“三期”鉴定费，由被告支付。由于鉴定费2090元票据中没有分项计费，所以“三期”鉴定费由本院酌定为700元。以上1-9项合计327697.95元，由被告安徽传辰建筑有限公司赔偿114694.28元，被告***赔偿180233.87元，剩余部分原告自负。被告安徽传辰建筑有限公司和***分别预付的110000元和20000元，从各自的赔偿款中扣减。原告主张的后续治疗费用因与2019年4月29日后发生的医疗费重复，所以，后续治疗费用不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条及《最高人民法院》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条规定，判决如下：

一、被告安徽传辰建筑有限公司赔偿原告***各项经济损失合计114694.28元，扣除已付110000元，实际再赔偿4694.28元；

二、被告***赔偿原告***各项经济损失合计180233.87元，扣除已付20000元，实际再赔偿160233.87元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

上述判决给付内容，于判决书生效后三十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7643元，由***负担764.30元，安徽传辰建筑有限公司负担2675元，***负担4203.70元。鉴定费2200元，由***负担220元，安徽传辰建筑有限公司负担770元，***负担1210元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审　判　长　　张　红

人民陪审员　　刘必金

人民陪审员　　黄如玉

二〇二〇年五月十一日

书　记　员　　韩　雪

附法律文书条文：

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。