某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁17民终45号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年1月1日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

委托诉讼代理人：曹磊，江苏陆周律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1987年1月15日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。

被上诉人（原审原告）：戴修才，男，1967年5月20日出生，汉族，住南京市江宁区。

被上诉人（原审被告）：**，男，1981年2月28日出生，汉族，住山东省巨野县。

被上诉人（原审被告）：杨云，男，1984年2月18日出生，回族，住山东省兖州市。

**、杨云共同委托诉讼代理人：史伟，山东天地方圆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东安民建工发展集团有限公司，住所地山东省菏泽市巨野县青年路1222号。

法定代表人：高坡，董事长。

被上诉人（原审被告）：巨野县天成房地产开发有限公司，住所地山东省菏泽市巨野县凤凰办麒麟大道与光明路交汇处向北150米路西。

法定代表人：祁寿宝，董事长。

委托诉讼代理人：张成立（系该公司员工），男，1972年3月18日出生，汉族，住巨野县。

上诉人***因与被上诉人**、戴修才、**、杨云、山东安民建工发展集团有限公司、巨野县天成房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院(2021)鲁1724民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.法院撤销山东省巨野县人民法院（2021）鲁1724民2994号民事判决书并依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。在一审中已经查明巨野县银座天悦国际14号楼1Ｆ-018号，房屋代码237576的商品房是巨野县天成房地产开发有限公司折抵给**的工程款.**又以126万的价格折抵给**、***、戴修才。戴修才、张彩虹与巨野县天成房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，并进行了网签。2016年3月15日，**、***、戴修才三人协商一致，以戴修才、张彩虹的名义与巨野县天成房地产开发有限公司签订房屋买卖合同，但其实为**将该房屋以126万的价格支付给**、***、戴修才的劳务工资。2016年3月15日，**、***、戴修才给**63万元的收据签字。2016年4月7日，**、***、戴修才给**63万元的收据签字。两张收据总计126万元，作**、***、戴修才给**该房屋折抵劳务合同工资的付款凭证。此后，**、***、戴修才与**协商，**让**、***、戴修才将该房产退回开发商，**将126万元劳务工资支付给**、***、戴修才。依据山东省巨野县人民法院（2019）鲁1724民初767号民事调解书的内容，巨野县天成房地产开发有限公司与戴修才、张彩虹解除于2016年3月15日签订的商品房买卖合同，已支付的购房款双方协商解决。2019年3月6日，双方在巨野县人民法院调解以后，巨野县天成房地产开发有限公司没有将该房产给**。经巨野县不动产登记中心查询，该房产已经于2021年4月日卖给了案外人姚中磊、张海云。山东省巨野县人民法院（2019）鲁1724民初767号民事调解书在**、***、戴修才三人同意的情况下以戴修才、张彩虹的名义与巨野县××房××商品房买卖合同解除的，为的是拿回126万元的劳务合同工资。**、***、戴修才能做的只是将房子退回开发商，无法让开发商将房子过户到**名下。巨野县天成房地产开发有限公司既没有将房屋给**，又没有将该房产折抵的工程款支付给**，也没有支付**、***、戴修才三人的劳务工资，却通过房屋买卖而获得了购房款。**以没有将房子过户到他名下为由将房子折价的126万计算在了**、***、戴修才的劳务工资里。该房产经一审法院查明为**、***、戴修才的126万元劳务工资，但是**、***戴修才却最终没有收到这笔劳务工资。一审判决让一审原告三人向房产实际占有人主张权利是错误的该房产经山东省巨野县人民法院（2019）鲁1724民初767号民事调解书解除了商品房买卖合同，戴修才、张彩虹已不是房产所有人。一审原告三人诉请的是建设工程分包合同的劳务工资，应该是向合同相对人**、杨云主张。因此，一审判决认定事实不清，运用法律错误，请求依法改判。

被上诉人**、戴修才辩称，对上诉状没有意见。

被上诉人**、杨云共同辩称，一、上诉人在上诉状中叙述的部分内容不属实，其上诉理由不能成立；上诉人***在上诉状中提到的用于折抵工程款的案涉房产，即巨野天悦国际14号楼1F-018号房产，双方当时协商作价126万元用于抵偿工程款，且答辩人**已经协助让巨野天成房地产开发公司将该房产网签至戴修才夫妻名下，上诉人***及被上诉人戴修才、**共同为答辩人**出具了126万元的收条，该约定是双方意思表示真实。此时，该部分欠付的工程款应视为答辩人已经支付完毕。2018年，上诉人***及其他两名合伙人戴修才和**想要回126万工程款，把房产退还给**，双方于2018年7月26日以答辩人**作为甲方与戴修才、***、**作为乙方又签订了《协议书》，双方约定乙方把案涉房产归还并不是上诉状中叙述的把案涉房产退回到巨野天成房地产公司。当时因戴修才与其他人有借贷纠纷，案涉房产被巨野县法院查封，戴修才无法履行协议中约定的将房子过户给答辩人**，故虽然双方签订的协议对此有约定，因案涉房产查封的事实，该协议始终无法得以履行。但这并不是答辩人**方面的原因所造成的，该情况也与二答辩人无关，答辩人支付126万元工程款的义务已经完成。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予以维持。一审庭审时答辩人提供了充分的证据证实应支付给上诉人***及被上诉人戴修才、**的工程款已经全部支付完毕，并且超付了部分费用。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。至于上诉人***在上诉状中提到用以抵偿工程款的案涉房产被巨野天成房地产公司再次卖给案外人姚中磊、张海云，这些事实并不是答辩人方面的原因所造成的，与答辩人也没有任何关系，答辩人用案涉房产抵偿126万元工程款的房屋交付义务早已履行完毕。综上，答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院予以驳回。

被上诉人山东安民建工发展集团有限公司未答辩。

被上诉人巨野县天成房地产开发有限公司辩称，上诉人提出的天成公司二次将案涉房产卖给案外人，代理人不清楚。

原审原告向一审法院起诉请求：1.请求法院判令四被告支付三原告剩余合同工资1638450元。2.请求判令四被告支付三原告逾期利息(以1638450元为基数，自2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算至实际支付之日止)。3.本案的诉讼费、保全费由四被告承担。

一审法院认定事实：三原告提交的《建筑工程土建施工劳务分包合同》显示，安民公司作为甲方将其承包的巨野银座天悦国际广场工程分给乙方戴修才、**、***，约定乙方为甲方承建的银座天悦国际工程项目提供泥木工、钢筋工、砌体、砼工、架子工、直筋、焊工劳务作业，建筑规模为2.8万平方米，单价每平方米350元，按图纸面积为准。该合同甲方签名处为杨云，委托代理人签名处为**。2015年11月18日，安民公司作为甲方又与乙方戴修才、**、***签订《劳务工程补充合作协议》，约定乙方为甲方承建的银座天悦国际广场多层商业8#、9#、10#、12#楼提供劳务，主体封顶结构工程完成付承包价的60%，如年前封不了顶，付完成工程量的70%。甲方负责人：杨云、**乙方负责人：戴修才、**、***。涉案工程竣工验收备案表显示，该工程竣工验收时间为2017年10月26日。自签订合同后，原告依约定施工，被告分批支付工程款。因建设方欠付被告工程款，用14号楼1F-18号房子抵偿给被告，被告又用该房产作价126万元抵偿给三原告，被告计账时间为2016年3月15日、4月7日，两笔录均为63万元。该房产抵给三原告后网签在原告戴修才及其妻子名下，后由于其他原因，三原告又与被告协议将房子返还给被告。2018年7月26日，被告**作为甲方与乙方三原告签订了协议书，基本内容为：三原告完成施工面积为25000㎡，乙方需无条件配合把商品房归还给甲方（指把抵偿给三原告的价值126万元的房子），甲方监管把乙方所欠工人的工资发放到位。2019年7月12日，被告**在该协议书上补写了：现已付乙方共计柒佰叁拾伍万零捌佰伍拾元整，￥735.085万。共计工程款为25000㎡×385元/㎡=9625000.00。甲方于2019年9月1日前付给乙方总工程款的95%，剩余工程款的5%年底付清。落款处有**签字并注明：（变更部分另算）。被告**称认可应支付给三原告的工程款总额为9625000元，当时手写部分显示已支工程款735.085万元。除此之外还用开发商抵给其的14号楼1F-18号房子抵偿给三原告126万元，没有在协议中注明，该房产抵给原告后网签在原告戴修才及其妻子名下，在2018年7月26日同时签订协议书，由三原告将以上房产返还给被告，被告退还三原告所打的126万元的收条，后来因为该房产被法院查封，无法退还给被告，126万元的条子被告也没有给原告，法院查封是因为戴修才欠他人债务，该房产应算戴修才的资产，应视为被告方抵偿了126万元，所以被告方截止到2019年7月12日总计支付给原告是735.085万元，之后2019年2月4日支付了33000元，2019年5月7日支付了1000元，这些是打条之前漏算的。2020年1月23日支付了100000元，2020年1月23日支付了2000元+492594元，2020年7月9日支付了5000元，2020年6月14日支付了10000元，2020年9月16日支付了7000元，2020年10月1日支付了5000元，2020年10月26日支付了2000元，2020年12月6日支付了2000元，2021年2月11日支付5000元+15000元。2021年2月10日**支付给了许爱国40万元，因为三原告欠付许爱国瓦工工程款448900元，**代三原告支付给了许爱国40万元，剩余48900元**向许爱国出具了欠条，许爱国为**出具证明，证明**负责结清三原告拖欠许爱国的工程款，不再向三原告主张。因此，2019年7月12日后，**支付原告工程款共计1094494元。三原告称对总工程款9625000元、2019年7月12日前**已支付735.085万元、2019年7月12日后**支付1094494元、**已支付款项中漏算了34000元均无异议，但称**以房抵偿的126万元包含在已支付的735.085万元中，并且在已支付款项中有105000元是**协议书中补写的变更部分另算的项目，不应计算在9625000元的总工程款中。被告**对于原告辩称的以房抵偿的126万元包含在已支付的735.085万元内不予认可，为证明其主张，提交了2016年以来的三原告出具的收条，2016年-2019年5月7日的付款明细，2016年总计付款5855000元，2017年总计付款2774350元，2018年2月10日-2018年2月14日总计付款397500元，2019年2月3日至2019年5月7日总计付款59000元，以上共计9085850元，扣去40万元的保证金，减去126万元的房款（曾入账，但在结算时又扣减），为7425850元。2019年7月12日协议中注明已支付735.085元，说明在2019年7月12日结算时双方认可的735.085元，不包含126万及40万元的保证金（其中2016年12月21日戴修才签收的40万元收条明确注明保证金已退清）。三原告对于**提交的以上收条予以认可，对126万元的房款不再坚持以上意见。对于原告所称的其中**支付给许爱国的448900元中的105000元认为属于变更部分，主张应当加在总工程款之外，**对此无异议。综上，**共支付了三原告工程款8479344元（735.085万元+34000元+1094494元），另抵偿给原告126万的房子一套没有计算在已付款内。另查明，2018年7月26日**与原告签订协议书的同一天，与三原告补充签订的房产的协议书，内容为涉案房产为天悦国际14号1F-18号房，现乙方无条件退还给甲方，所需手续，乙方需无条件配合，甲方退还乙方工程款收条126万元。该房产是开发商折抵给**的工程款，**又以126万元的价格折抵给三原告，戴修才与巨野县天成房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同，并进行了网签。因戴修才欠邬常壮33万元债务，邬常壮向本院提起诉讼，该案经本院主持调解，本院作出（2018）鲁1724民初2830号民事调解书，调解结果由被告戴修才偿还原告邬常壮借款33万元，于2019年1月1日前付清，如被告戴修才未能在上述时间内付清，未付清的部分，自2019年1月1日起至付清之日止，按月利率2%计算利息。**称因戴修才未履行该调解书调解事项，邬常壮向法院申请了强制执行，法院将涉案房产予以查封并执行，导致房产无法向其交付，虽然签订了以上协议，但该房产实际没向其交付，如果原告能协调与邬常壮的借贷关系，将房产返还给，其同意将126万元的工程款支付给三原告。**向本院提交了（2018）鲁1724民初2830号民事调解书，并提交了（2019）鲁1724民初767号民事调解书、（2019）鲁1724执300号执行裁定书、（2019）鲁1724执300号协助执行通知书，证明了巨野县天成房地产开发公司与戴修才解除了涉案房产的商品房买卖合同，并解除了该合同的网签备案。庭审时，**称三原告如能配合将该房产过户的其名下，仍同意支付三原告126万元。庭后多次催促原告尽快查明该房产的具体状况，三原告至今未提供证明该房产状况的证据，被告**明确表示不再同意返还房产，请求法院按已抵偿给三原告126万元处理。

一审法院认为，三原告虽是与安民公司签订的《建筑工程土建施工劳务分包合同》及《劳务工程补充合作协议》，但是该两份合同的均没有安民公司的盖章，甲方都是杨云和**的签字，经审理查明，三原告的工程款均是**支付，**、杨云的工程款是由安民公司向其支付，双方对此均未提出异议，由此可以认定，安民公司在承包了巨野县天成房地产开发有限公司的巨野银座天悦国际广场的工程后，又将8#、9#、10#、12#楼劳务分包给了**和杨云，**、杨云又将其中的泥木工、钢筋工、砌体、砼工、架子工、直筋、焊工分包给了三原告。三原告承担的是单项劳务作业，劳务作业分包不属于建设工程分包，因此，三原告不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，只能根据合同相对性向**、杨云主张权利，三原告以该规定为由请求被告安民公司和天成公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条规定：“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。”因此，三原告要求**、杨云支付剩余工程款，符合法律规定。但经本院核算，三原告的工程款总额为：9730000元（9625000+105000元），另40万元的保证金已退回。被告已支付的工程总额为8479344元（735.085万元+34000元+1094494元），以房抵偿三原告工程款126万元，以上总计9739344元（8479344元+126万元）。被告已超付9344元（9739344元-9730000元），不欠付原告工程款。原告提供的证据不能证明被告尚欠付其劳务费1638450元及利息，其诉请应予驳回。经本院查明，涉案天悦国际14号1F-18号房产已抵偿给三原告，戴修才并经过法院诉讼解除了网签手续，双方虽曾协议将房产过户到被告**名下后，**同意返还给三原告126万元，但因该房产存在争议，现**明确表示不再同意返还房产，三原告可向房产的实际占有人主张权利。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告***、**、戴修才要求被告**、杨云支付工程款1638450元及利息的诉讼请求：二、驳回原告***、**、戴修才对被告山东安民建工发展集团有限公司、巨野县天成房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费19546元，减半收取计9773元，由***、**、戴修才负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交手机拍摄的巨野县房屋登记处的照片一张，该照片是巨野县政务中心二楼的住建局的查档窗口机器上的照片，因该系统无法打印，所以上诉人只能进行了拍摄，对于执行的部分，法院都有留档，系统里只摘抄了时间，该证据可以证明邬常壮对戴修才的执行，实际由该房屋买卖或抵扣房款与本案无直接关系，天成公司将该房屋已经出售给了姚中磊、张海民。至于当时抵扣房款，当时没有争议，不再另行举证。**、戴修才对该证据表示认可。**、杨云质证认为，虽然该照片是拍照打印的，但是能显示出天成公司作为出卖人已将案涉房屋网签至戴修才、张彩虹夫妻名下，这也是**、杨云协助其过户的案涉房屋，其目的是用以抵偿126万元工程款，所以**、杨云房屋交付义务已经完成，该部分工程款已经支付完毕，后续天成公司将案涉房屋另外出售给他人与**、杨云无关。被上诉人巨野县天成房地产开发有限公司质证认为，上诉人提供的该打印件，无法能证明是案涉房屋，并不能证明是案涉房屋的有关手续，更不能证明将房屋卖给案外人。因该照片打印件不符合证据的形式要件，本院不予认定。

本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。

本院认为，上诉人***因与被上诉人**、戴修才、**、杨云、山东安民建工发展集团有限公司、巨野县天成房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，一审证据及事实显示涉案工程款**、杨云通过付款和商品房折抵工程款的方式已全部付清，**后虽与上诉人***、被上诉人**、戴修才达成退房付款协议，但因戴修才原因造成该协议无法履行，一审中**已明确表示不再同意退房，故本案债权债务已了结，上诉人主张支付工程款没有事实和法律依据。关于上诉人接受的两套抵款房遗留的问题，其可向其相对的收房人另行主张权利。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19546元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李学军

审判员　　尚　杰

审判员　　井　慧

二〇二二年三月二十二日

书记员　　付成林