李清林、四川元丰建设项目管理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

四川省内江市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川10民终343号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月11日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。

委托诉讼代理人：彭玉，四川旭兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川元丰建设项目管理有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都市高新区益州大道北段777号1栋1单元15楼1504号。

法定代表人：罗明勇，执行董事。

委托诉讼代理人：汪彬，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾婕，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：内江人和国有资产经营管理有限责任公司，住所地四川省内江市东兴区新观街135号。

法定代表人：付佑明，总经理。

委托诉讼代理人：张建，北京盈科（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹翔，北京盈科（成都）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川元丰建设项目管理有限公司（以下简称元丰公司）、内江人和国有资产经营管理有限责任公司（以下简称人和公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2020）川1011民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人彭玉，被上诉人元丰公司的委托诉讼代理人曾婕，被上诉人人和公司的委托诉讼代理人曹翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由元丰公司、人和公司全部承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。一审判决既然认定***与元丰公司是监理合同的内部承包关系，是案涉工程监理工作的实际施工人，那么***就应当获得相应的报酬。元丰公司对***完成的工作量提出异议，不影响***获得相应报酬，***已提交相关证据，元丰公司未提出足以推翻的证据。***取得了监理工程师的资格和证书，可以代表元丰公司实施监理工作，不违反法律规定，即使内部承包存在合法性问题，***作为实际施工人也有权取得合理报酬。案涉工程已于2019年7月10日进行了综合验收并交付使用，是否进行审计和备案不影响款项结算。***主张的监理费用并不是整个工程的全部监理费用，而是***实际已经完成的监理工作期间的监理费用，其中“正常工作酬金增加额”在2017年9月15日向人和公司催收监理费时，工程投资额或建筑安装工程费增加额实际已经产生了1500万元，而***主张的“附加工作酬金”的计算是以善后工作及恢复服务的准备工作时间为依据，该时间在2017年9月15日向人和公司催收监理费时已经实际经过了1042天，因此监理费用不需要进行最终结算，完全能够确认和计算***应得的监理费的具体金额。2017年9月15日元丰公司向人和公司送达并签收的《监理服务费催收函（再次）》，充分证明了元丰公司早已确认并知晓应付监理费的金额，而人和公司逾期未答复，应依法认定已经认可了***主张的应支付监理费的金额。2.一审判决适用法律不当。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定驳回***的诉讼请求属于适用法律不当，***已提交足够证据证明其主张。

元丰公司辩称，1.***是否按照合同约定实施了监理工作以及其工作量处于存疑状态，***至今都未向元丰公司提交案涉监理项目所涉工作资料。***在本案中计算的工程概算投资额、增加额及延期时间等都是其主观认识，没有任何有证明力的证据予以证明。2.案涉工程2019年竣工后，至今施工方和发包方仍在就工程增量、延期时间等进行诉讼，尚未完成有效结算，而监理工作本身就依附于工程施工本身，施工工程量及工期等都未确定的情况下根本无法得出监理费用的计算基础，而***所谓的催收函等也只是其个人列出的计算表，在元丰公司未同意的情况下，以项目部名义单方发送给人和公司，没有任何证据证明催收函上的计算基数，元丰公司对此毫不知情也未予认可。3.无论根据双方约定还是既往惯例，监理费的支付都是已委托方实际到账金额为准，并于款项到账后扣除管理费等费用后，由元丰公司向***支付。而本案中委托方式是否需要向元丰公司支付监理费及支付多少都无法进行有效结算，也未向元丰公司支付，元丰公司向***支付的条件至今未成就。并且，***在履行案涉监理项目过程中，多次拒绝服从委托方管理，不按约定履行监理服务，严重影响元丰公司声誉，导致元丰公司在供应商库中等级评价降低，元丰公司是否需要向委托方承担违约责任或赔偿都不得而知，即使委托方后期有支付附件监理费用，元丰公司也有权拒绝向***支付监理费用及保留追诉其赔偿责任的权利。4.***主张的利息无任何事实及法律依据。

人和公司辩称，1.人和公司已按约向元丰公司支付938,674元的监理费用。人和公司与***之间不存在合同关系，***和元丰公司的争议与人和公司无关。2.***与元丰公司之间即使存在口头协议，也属于无效合同，且***提供的证据不足以证明其所从事的具体监理工作内容和工作量，主张的正常工作酬金和增加项以及附加工作酬金，没有事实和法律依据。元丰公司指派的监理人员未依约履行建立义务，人和公司有主张违约责任的权利。3.人和公司与***不存在合同关系，***主张的利息无法律依据，不应支持。

***向一审法院起诉请求：1.请求判决元丰公司支付***监理费676,241.39元及利息（当庭结算）；2.本案诉讼费由元丰公司承担。在庭审中***变更诉讼请求为要求元丰公司支付监理费676,239.77元及利息8万元，并申请追加人和公司为本案第三人参加诉讼，并要求人和公司承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2013年8月2日，***在茶楼里向吕斐（具体身份信息未知）交付现金10万元，吕斐向***出具收条一份载明“今收到内江市东兴区椑木生活污水处理工程监理业务费，由***交付人民币十万元正。收款人：吕斐2013.8.2”。2013年7月29日，人和公司向元丰公司发出《中标通知书》，通知元丰公司的投标文件被人和公司接受，被确定为中标人。2013年8月7日，元丰公司与人和公司签订《建设工程监理合同》，元丰公司为内江市东兴区椑木生活污水处理工程提供监理服务，合同约定的监理总工程师为伍辉。2013年8月20日，人和公司和元丰公司及项目总监伍辉共同签署《项目监理机构进场确认单》。2013年10月1日，元丰公司将人和公司任命为该项目的总监理工程师，并向***发出《项目总监理工程师任命书》。2015年4月3日，人和公司和元丰公司签订《建设工程委托监理合同（补充协议）》协议对监理期限、监理酬金等事项作出补充协议，其中该补充协议约定：“…（4）监理酬金最终支付：本工程全面竣工并经验收备案之日后1个月内。…”合同中约定的工程监理费用共计467,936元，人和公司实际向元丰公司已经支付监理费用共计938,674元。2016年3月16日，元丰公司向***转账237,600元，2018年7月26日，人和公司收回***2017年11月29日监理费借款伍万元整（通过本次支付被告监理费柒万元中扣除）。***分别于2016年3月2日、2016年11月7日、2017年2月23日向元丰公司支付扣税合计25,900元。2017年9月15日，元丰公司向人和公司发出《监理服务费催收函（再次）》催讨监理费用；2017年12月7日，元丰公司向人和公司发出《通知》催讨拖欠的监理费。

一审法院认为，元丰公司在庭审中虽认可与***是监理合同内部承包的关系，***是该工程监理工作的实际施工人，但元丰公司对***完成的工作量及质量提出异议。人和公司对***以个人身份承包建筑监理工程的合法性提出质疑，讼争工程目前因施工方的原因对工程量无法进行审计，尚未完全竣工备案不具备工程款项的结算条件。在元丰公司与***对工程监理合同没有最终结算前，一审法院无法确认***完成的监理工程实际施工量，也无法计算***应得的监理费用的具体金额,故***的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费10,562元，由***自行承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

***向本院提交12组新证据：1.椑木污水处理厂项目推进协调会《备忘录》，证明该协调会由东兴区多个政府部门、人和公司、元丰公司、广西壮族自治区冶金建设公司和***等共同参与，会后元丰公司、人和公司和广西壮族自治区冶金建设公司共同签字同意备忘录记载的内容。截至到2016年10月18日，经元丰公司、人和公司以及持项目章的***三方签章认可，正常工作酬金已达3200万元，除去监理合同最初概算的21,831,701元，此时的监理附加工作酬金增加额已达10,168,299元。该项目于2014年11月20日-2019年9月期间一直处于停工，产生善后工作及恢复服务的准备工作时间28×2=56天，即附加工作酬金。截至到2016年10月18日，***在正常开展监理分包工作，形成监理附加工作酬金的一部分。

2.关于“内江市东兴区椑木生活污水处理工程”进度款支付的请示，证明截至到2017年12月1日，施工单位工程增加额为23,989,700元，即已产生监理附加工作酬金23,989,700元。

3.关于《内江任何国有资产经营有限责任公司应按合同约定向我方支付监理服务费的函》，证明人和公司和元丰公司于2015年4月3日签订补充协议，约定监理合同时间延长至工程全面竣工之日，并约定监理酬金支付周期为“从2015年2月7日起，原则上每三个月支付一次”，人和公司不按协议约定支付监理酬金款项构成违约，应当承担逾期付款利息。人和公司和元丰公司都知情并认可欠原告***监理酬金款项的事实。截至到2016年8月5日，***在正常开展监理分包工作，形成监理附加工作酬金的一部分。

4.关于《要求内江人和国有资产经营有限责任公司及时按约定向我方支付监理费的函》，证明人和公司对发函内容签字确认，说明其知情并认可***作为分包方，已经履行监理合同的一切责任。人和公司知情并认可拖欠监理酬金的事实。截至到2017年1月23日，***在正常开展监理分包工作，形成监理附加工作酬金的一部分。

5.关于《要求内江人和国有资产经营有限责任公司技术按约定向我方支付监理费》函的回复，证明人和公司认可正常工作酬金（监理合同约定的监理酬金部分）已支付，认可增加监理费部分未支付，找理由需审计后处理。2.截至到2017年1月23日，***在正常开展监理分包工作，形成监理附加工作酬金的一部分。

6.监理服务费催收函，证明人和公司签字认可，对催收函所提及的拖欠监理服务费不持异议。截至到2017年1月23日，***在正常开展监理分包工作，形成监理附加工作酬金的一部分。

7.关于《监理服务催收函》的回复，证明截止到2017年2月15日，人和公司承认已经支付79万元，本次同意支付5万元，总计支付监理费84万元，承认尚欠剩余监理款项，并承诺剩余款项待项目验收后一并支付。人和公司承认欠付款项，按照《监理合同》约定产生逾期付款利息的事实。截至到2017年2月15日，***在正常开展监理分包工作，形成监理附加工作酬金的一部分。

8.关于《全面停止内江市东兴区椑木生活污水处理工程监工作》的通知，证明人和公司知情并认可拖欠监理酬金的事实。截止到2017年3月24日，***在正常开展监理分包工作，形成监理附加工作酬金的一部分。

9.关于《监理方需业主方及时解决的几个问题》的报告，证明2016年，人和公司因自身原因导致停工，产生善后工作及恢复额外的工作量，形成附加工作酬金。人和公司对附加工作酬金不持异议，***提醒“不回复视为默认”的意思表达后，人和公司仍然没有提出异议，并签字认可该报告内容。截止到2016年10月13日，***在正常开展监理分包工作，形成监理附加工作酬金的一部分。

10.内江市东兴区椑木生活污水处理工程村民阻工必须停工的报告，证明因居民聚众阻工，导致2014年11月25日起停工产生善后工作及恢复额外的工作量，形成附加工作酬金。

11.关于“内江市东兴区椑木生活污水处理工程”施工工期情况说明，证明内江市东兴区椑木生活污水处理工程停工时间为：2013年10月-2013年12月，2014年3月-2014年4月，2014年11月20日-2015年9月，2015年10月21日-2016年9月。数次停工导致产生善后工作及恢复额外的工作量，形成附加工作酬金。

12.内江人和国有资产经营有限责任公司关于提交内江东兴区椑木生活污水处理工程相关资料的通知，证明内江市东兴区椑木生活污水处理工程已于2019年7月10日通过综合验收。

元丰公司对***提交新证据的质证意见是：证据1中的备忘录、签到表的真实性及证明目的均不予以认可。案涉项目所有的监理资料至今上诉人都没有交元丰公司归档。备忘录上加盖的项目章，当时是在***手中，即使是真实的印章，也是***自己加盖的，未通过元丰公司的同意。元丰公司对资料内容毫不知情。且该资料也无法证明最终的投资额及***履行监理义务的实际时长以及情况等。证据2的真实性及证明目的不予认可。该请示没有被***的参与，元丰公司对此毫不知情。且该证据也无法达到***的证明目的。证据3的真实性无法发表意见，但对其证明目的不予认可。人和公司支付的监理费用已经超过了该函所述的54万多元，该证据无法证明案涉工程的最终投资以及***想证明的附加工作酬金等的计算基础。证据4的真实性及证明目的不予认可，落款的项目章是***自己加盖，元丰公司对此不知情。证据5的真实性及证明目的不予认可。该回函元丰公司从未收到过，对函件内容不知情。证据6的真实性及证明目的均不予认可，是***自己加盖的项目章。证据7的真实性及证明目的不予认可，元丰公司从未收到过该函，也不清楚该函内容。证据8、9的真实性及证明目的不予认可。是***未经元丰公司同意，自己加盖的项目章，元丰公司对通知内容毫不知情。证据10停工报告无原件，不予质证。证据11的真实性及证明目的不予认可。该说明无元丰公司的参与，对此不知情，且该证据也无法达到***的证明目的。证据12无原件，不予质证。此外，对***所提交的几份案外人广西壮族自治区冶金建设公司发给人和公司的几份函件，这都是广西壮族自治区冶金建设公司单方发函，而不是与人和公司的双方合意，双方现今还在就案涉工程的工程量及工期进行诉讼，***想用这些函件，证明案涉项目的施工工期还是工程量，都无法达到其证明目的。而且即使与人和公司就案涉工程的工期以及其他数据通过诉讼或者是和解达成一致，***也应该就自身履行监理工作的相关材料交于元丰公司，与人和公司进行结算，以确认人和公司是否还应该向元丰公司支付监理费以及支付多少。

人和公司对***提交新证据的质证意见是：均不是新证据，应承担不利后果。证据1真实性、合法性、关联性不予认可，该证据载明的项目总投资与相关合同载明的金额不符。证据2真实性、合法性、关联性不予认可。该请示并非广西壮族自治区冶金建设公司出具，仅是加盖技术资料章，不具有合法性。其载明的内容也无其他证据印证相关数据，不具有真实性，未经人和公司确认，双方本就工程款和工期问题存在争议。证据3、4、9，***在一审中已经举证。计算方式和标准是***自行确认的，人和公司未认可该标准和金额。证据5真实性、合法性、关联性予以认可，该证据可以证明人和公司已经按约定超额支付了相应的监理费。需要待最终的审计结果出具后才能支付后续的费用。证据6真实性、合法性、关联性不予认可，相关数据人和公司未确认。证据7的真实性、合法性、关联性予以认可，人和公司认可该份回复，但是人和公司没有王成这个人。该证据可以证明已经付清了79万元的监理费，并且额外再次支付5万元，***没有严格履行监理义务。证据8的真实性予以认可，人和公司已经支付了相应的款项，并且可以说明***没有履行监理工作，其工作量无法认定。证据10的真实性、合法性、关联性均不予以认可。该证据未经相关主体签收，并且相关照片也无拍摄内容，拍摄人员、拍摄时间、地点等内容，无法证明其真实和客观存在。证据11真实性、合法性、关联性均不予以认可。该份证据并非标准主体出具，加盖的印章也不是广西壮族自治区冶金建设公司的印章，相关内容也没有相应的证据进行印证，无法真实反映其提供期限。也与证据1的时间不一致，相互矛盾。证据12的真实性、合法性、关联性予以认可。因广西壮族自治区冶金建设公司未及时提交相关竣工和结算资料，造成项目结算和审计无法正常开展，相关数额无法确定。人和公司与广西壮族自治区冶金建设公司存在具体金额和工期问题的争议，正在进行仲裁程序。

本院对***提交新证据的认证意见是：证据1真实性、合法性、关联性予以认定，予以采信，但不能达到其证明监理附加工作酬金增加额的证明目的，政府总投资金额不能直接等同于工程费，亦不能作为最终工程费用的唯一结算依据。证据2仅系施工方广西壮族自治区冶金建设公司单方向人和公司发出，其中载明的工程费用并未得到人和公司认可，不能达到***的证明目的，不予采信。证据3已在一审提交，不属二审新证据。证据4、5相互印证，人和公司对其作出的回复即证据5予以认可，则只有其收到证据4后才会作出相应回复，真实性、合法性、关联性予以认定，予以采信，但不能达到***证明目的，人和公司的回复仅表明已超额支付监理费用和审计后处理增加监理费部分的内容，并未认可***的主张。证据6、7相互印证，理由同证据4、5，但同样不能达到***证明目的，人和公司的回复并未认可***的主张。证据8真实性予以认定，但仅系工程监理部单独单方发出，并未得到人和公司认可，不能作为定案依据，不予采信。证据9已在一审提交，不属二审新证据。证据10、11仅系复印件，且内容系广西壮族自治区冶金建设公司单方发出，真实性无法核实，不予采信，不予采信。证据12真实性、合法性、关联性予以认定，予以采信。

元丰公司、人和公司未提交新证据。

二审中，当事人没有提交新证据。

另查明，***具有注册监理工程师注册执业证书，在案涉工程监理过程中处于有效期内。该证书上载明，***于2013年5月24日受聘于元丰公司。

二审查明的其他案件事实与一审法院认定一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.元丰公司与***的监理内部承包协议是否存在无效情形；2.人和公司是否应在本案中承担对***应收监理费的连带责任；3.支付***监理费的条件是否成就。

争议焦点1：《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第三十一条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”第三十四条第四项规定：“工程监理单位不得转让工程监理任务。”本案中，元丰公司是案涉监理项目的监理单位。***作为受聘于元丰公司的员工，其自身具有监理资质，通过内部承包形式承包案涉监理项目，与元丰公司形成口头承包合同，元丰公司对此亦不持异议，案涉监理项目的监理单位并未发生变化，此形式并不违反前述法律规定，该内部承包协议不存在无效情形。

争议焦点2：虽然***与元丰公司之间的内部承包协议合法有效，但与人和公司签订《建设工程监理合同》的相对方是元丰公司，没有证据证实人和公司在监理项目实施过程中认可了***是实际履行该合同的相对方。实际施工人的概念仅存在于建设工程施工领域，主要针对的是进行工程施工的相关主体。而监理工作实质上系监理单位为发包方提供监理服务，对施工方和工程建设进行监督管理并收取发包方报酬，与建设工程施工存在本质区别。因此，***主张其是监理项目的实际施工人的理由于法无据，本院不予支持，***的诉请不能突破合同相对性，人和公司不应承担向***支付监理费用的连带责任。

争议焦点3：***主张的监理费用由三部分构成：正常工作酬金、正常工作酬金增加额和附加工作酬金（含善后工作及恢复服务部分）。虽***与元丰公司的口头协议内容不明确，但双方均认可实际按元丰公司与人和公司签订的《建设工程监理合同》履行，***还自认应扣除约定的19%管理费和税费，因此，元丰公司应按《建设工程监理合同》约定的收取人和公司的监理费用中扣除19%后向***支付。事实上，人和公司已向元丰公司支付监理费用938,674元，元丰公司在扣除19%后也已向***支付761,400元，***、元丰公司对此均予以认可。但是，由于人和公司与施工方对整个工程的结算尚未完成，而监理费用又与工程竣工结算价格直接关联，在总工程金额没有明确的情况下，无法计算元丰公司应得的监理正常工作酬金增加额，亦无法计算***应得的正常工作酬金增加额。***主张的1500万元工程费用增加额仅系其单方估计，无法作为本案计算依据。并且，参照建筑行业的习惯，既然***与元丰公司在内部承包中约定了19%的扣除额，则只能认为是在元丰公司收到委托方支付的款项，并扣除19%部分后，方能向***支付，否则扣除部分无从谈起。由于总工程结算尚未完成，人和公司未向元丰公司支付后续可能增加的费用，元丰公司亦无怠于行使债权的行为，故***在本案中直接主张监理费用的请求难以得到支持。但本院特别指出，在总工程竣工结算价格明确后，***可向元丰公司和人和公司行使相应权利。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,363元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　侯

审 判 员　　吴　敏

审 判 员　　李　清

二〇二一年五月十七日

法官助理　　荔杨博

书 记 员　　陈　韵