***与济源市中医院合同纠纷一审民事判决书

河南省济源市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫9001民初7705号

原告：***，男，汉族，1966年2月19日出生，汉族，住河南省沁阳市。

委托诉讼代理人：司明灯，河南瀛豫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐英军，河南瀛豫律师事务所律师。

被告：济源市中医院，住所地：济源市黄河大道中段***号。

法定代表人：杨化峰，院长。

委托诉讼代理人：景红伟，河南涛声律师事务所律师。

第三人：福元鼎安装工程有限公司，住所地：郑州市管城回族区紫荆山路63号11层1108号。

法定代表人：梁庆富，董事长。

委托诉讼代理人：许忠民，公司员工。

原告***与被告济源市中医院，第三人福元鼎安装工程有限公司（以下简称福元鼎安装公司）合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***委托诉讼代理人司明灯到庭参加诉讼，被告济源市中医院委托诉讼代理人景红伟到庭参加诉讼，第三人福元鼎安装公司委托诉讼代理人许忠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：要求被告济源市中医院向原告支付工程款855553.72元并支付逾期付款的违约金855553.72元，以上共计为1711107.44元。事实与理由：第三人福元鼎安装公司（以前名称为“河南福鼎建筑安装工程有限公司”），2010年1月12日与被告就济源市中医院整体搬迁建设工程中的中央空调设备采购及安装调试、验收和售后服务及消防自动报警系统工程安装及调试签订建设工程施工合同。其中消防部分的合同总金额为740163.93元，中央空调部分的合同总金额为3863818.6元，两份合同均约定付款方式为按照施工进度付款，即工程验收合格后付款90%，竣工结算后验收合格支付95%，剩余5%作为质保金在工程验收合格交付使用之日起2年后无质量问题一次性付清。同时合同第35条约定发包人延期付款超过30日，从第31日起按照合同总价每日千分之一支付违约金。以上工程经验收合格后，经济源市诚信工程造价咨询有限公司审计并出具《基本建设施工预（决）算审计定案表》，审计最终定案金额为消防报警系统定案金额为1085649.45元，中央空调定案金额为4769904.27元，合计为5855553.72元，现被告仅支付500万元工程款，余剩款项至今未支付。另因第三人拖欠原告劳务费一直未支付，双方于2018年3月30日签订《债权转让协议》，并将被告拖欠其的工程款及违约金等全部转让给原告，并将《债权转让协议》和《债权转让通知书》通过EMS邮寄给被告，被告也已经签收。被告一直未支付余剩工程款及违约金，故提起诉讼。

被告济源市中医院辩称：1、根据济源市审计局（2015）15号审计决定书以及（2015）17号审计报告，依据被告和第三人福元鼎安装公司签订的合同招投标文件除了工程保修金不符合支付条件外，被告已不欠付工程款项。涉案工程是由中央、河南省济源市财政资金出资建设的一个重大公益性项目，根据审计法第十九条、第二十二条、第四十一条、第四十七条的规定该工程必须经过国家审计部门审计，以审计结果作为工程款结算的依据。而根据审计结果涉案工程总造价为5305594.91元，被告已经支付第三人福元鼎安装公司510万元，扣除工程质保金及总承包服务费，被告已经不欠付第三人福元鼎安装公司工程款项。2、被告不应该支付利息，在被告不欠付工程款的情况下不应当支付利息，按照本案的工程款项，即使按第三人所述双方也是因为工程款的数额发生争议，被告要求支付利息没有事实依据。3、按照被告和第三人签订的合同第四十七条第一项的约定被告方支付工程款的前提是第三人向被告出具正规的发票，第三人没有就剩余的工程款向被告出具发票，被告方有权利拒绝支付利息。4、债权转让不生效，该工程属于财政拨款的重大投资公益项目，而且债权数额在诉前并没有明确确定，被告方至今没有收到债权转让确认书，按照合同法第七十九条第一项的规定，该笔债权应当属于法律上不应转让的债权。5、本案已超过诉讼有效期。6、该工程至今没有竣工验收备案，按照被告和第三人的合同约定被告没有付款的义务。

第三人福元鼎安装公司辩称：其公司认为2012年7月12日被告委托济源市诚信工程造价咨询有限公司出具的结算审计定案表显示其最终结算审计造价为5855553.72元，并非是济源市审计局定案的5305594.91元，济源市审计局应是审计建设单位，并非施工单位，因此其公司认可的最终造价为5855553.72元。另外，被告济源市中医院支付其公司两个合同内工程款为500万元，并非510万元，10万元是济源市中医院地下室采购空调设备和安装不在原合同内。关于发票，其公司认为每次开具发票之前需要被告济源市中医院确认支付工程款金额，每次追讨工程款被告都不予支付，所以其公司才一直没有开具发票。另外，消防报警施工合同发票已经全部开具，剩余中央空调设备采购及安装发票未开具。济源市审计局审计结算报告其公司一直未见到，只有济源市诚信造价咨询有限公司出具的第三方审计结算报告，这也是其公司无法开具发票的原因。本案并没有超过诉讼有效期，被告最后一次付款是在2014年8月10日，期间其公司在2015年春节前、2016年春节前、2017年11月20日和2018年5月15日分别向被告讨要剩余的工程款，但被告一直不予支付，故其公司认为并未超过诉讼时效期间。该项目已于2010年10月份通过济源市消防支队的消防验收，已经相当于是竣工验收备案，且竣工验收备案是由建设单位来做的，并不是其公司施工单位来进行。

原告提供的证据有：

1、河南福鼎建筑安装工程有限公司（第三人福元鼎安装公司）与济源市中医院的建设工程施工合同2份、基本建设施工预（决）算审计定案表2份、河南福鼎建筑安装工程有限公司名称变更证明一份。证明河南福鼎建筑安装工程有限公司现已更名为福元鼎安装工程有限公司，2012年1月12日河南福鼎建筑安装工程有限公司与济源市中医院就中央空调设备采购及安装调试、消防报警系统工程安装及调试工程签订协议，合同第35条约定发包人逾期付款超过30日，自第31日起按照合同总价每日千分之一支付违约金，现工程早已完工并交付使用。针对工程款，双方共同委托济源市诚信工程造价咨询有限公司进行审计，并出具审计定案表，双方均已盖章确认，其中关于中央空调工程的定案金额为4769904.27元，消防工程的定案金额为1085649.45元，合计5855553.72元。

2、《债权转让协议》1份、《债权转让通知书》1份、EMS邮寄单2份。证明福元鼎安装公司于2018年3月30日将其对被告济源市中医院享有的债权及违约金等一并转让给原告***，并通过EMS方式将债权转让通知书邮寄给被告，被告也已签收。

3、照片10张及济源市纪委网站通报打印件1张，证明在债权转让后，原告及福元鼎安装公司员工一同前往被告处催要款项，被告单位杨书记称前院长因犯罪已经法院判决，院里决定上会讨论付款事宜，尽快将款项支付。

4、发票抬头为“济源市中医院”的发票11张及发票抬头为“济源市中医院整体搬迁建设施工工程指挥部”2张，证明该工程所有的发票抬头为“济源市中医院整体搬迁建设指挥部”，开票信息均显示工程项目编号及结算项目，现被告仅支付500万元的工程款。济源市中医院与河南福鼎安装工程有限公司单独就地下室部分采购空调设备，价款为107558.25元，该部分款项独立于招投标的中央空调采购及安装与消防自动化报警系统工程安装及调试，该部分发票抬头为“济源市中医院”，发票备注为“中医院采购空调”，且该部分发票已经全部开出，款项也已支付。

经质证，被告对证据1中的河南福鼎建筑安装工程有限公司（第三人福元鼎安装公司）与济源市中医院的建设工程施工合同2份、名称变更真实性无异议，但不能证明原告的目的，合同第三十五条约定的违约金计算方式针对的是合同的第26.4条，而26.4条指的是发包人导致施工无法进行承包人停止施工而承担的违约责任。本案显然不属于上述情况；对审计定案表有异议，认为该审计表只能证明其公司同意该机构进行审核，并不意味同意该审核结论。对证据2的真实性无异议，但该邮寄单上并没有其公司工作人员的签名。对证据3中的前院长违法犯罪信息的真实性无异议。对证据4的真实性无异议，该款项确实不在诉争的工程款范围之内。

第三人福元鼎安装公司对原告提供的证据的真实性均无异议。

原告提供的证据被告及第三人对真实性均无异议，本院对真实性均予认定。

被告提供的证据有：

1、济源市审计局审计决定书和审计报告各一份，证明第三人福元鼎安装公司的工程款为5305594.91元，该工程款是在第三人所称的工程款5855553.72元的基础上，国家法定审计部门扣除第三人多计算的工程款549958.81元得出的结论。国家财政拨付的资金建设的公益性项目，必须由国家审计部门进行审计，包括被告在内的任何单位都应该执行审计报告，该审计结论同时也证明截止2014年4月30日，被告方支付第三人工程款500万元。

2、汇款凭证一份，证明2014年8月13日被告方支付第三人10万元。

3、两份招标文件，证明工程款应以审计部门审计计算总承包服务费按照总价2%计取，由被告代扣给总承包单位。

4、第三人的招标文件一份，证明第三人福元鼎安装公司愿意按照招标文件的所有条款要求投标。

经质证，原告对被告提供的证据1真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该审计主要针对建设单位进行审计，并非施工单位，且该审计决定书和审计报告未向第三人送达，也没有第三人的签字确认。对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该款项是支付第三人与被告之间另外的合同款项，不在本案合同项下。对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，认为约定工程款应当以双方认可的审计定价部门定价为准，第三人福元鼎安装公司与被告于2012年7月共同委托第三方审计机构进行审计并盖章确认。对证据4的真实性无异议，证明目的有异议，第三人福元鼎安装公司按照要求投标并进行施工，双方也已盖章签字应以此为准。第三人福元鼎安装公司同原告质证意见一致。

原告就第三人对被告提供的证据的真实性均无异议，本院对真实性均予认定。

第三人提供的证据有：

其公司人员许忠民与济源市中医院书记短信记录及录音各一份，证明到达款项支付时间后，第三人福元鼎安装公司一直在催要款项，但被告济源市中医院一直以原于德凯院长因职务犯罪被调查，所有的款项支出均停止为由拒不支付的事实。

经质证，原告和被告济源市中医院对第三人福元鼎安装公司提供证据的真实性无异议，本院对真实性均予认定。

根据当事人陈述，依据有效证据，本院确认案件事实如下：2010年1月12日福元鼎安装工程有限公司（此前名称为河南福鼎建筑安装工程有限公司）与被告签订整体搬迁建设工程中的中央空调设备采购及安装调试、验收和售后服务及消防自动报警系统安装工程安装及调试建设施工合同（项目资金为财政资金），其中消防部分的合同总价3863818.6元，消防部分合同总价740163.93元。两份合同均约定付款方式为按照施工进度付款，即工程验收合格付款90%，竣工结算验收合格后付95%，剩余5%作为质保金在工程验收合格后交付使用之日起2年后如无质量问题一次性付清，同时约定延期付款超过30日，从次日起按照合同总价的每日千分之一支付违约金。投标书第39条约定本工程不预付款，采用按月进度付款，每月25日中标人报送已经完成工程量报表，监理工程师、招标人验收竣工验收合格并经签字认可后，按实际完成量的75%付款，工程验收合格后再付10%，竣工验收并经审计后再付10%，剩余5%作为质保金，待缺陷责任期满时无问题且达到投标时所报质量等级后十五日内一次付清。工程结束后，2012年7月12日双方经济源市诚信工程造价咨询有限公司决算审计，该所做出审计定价，其中中央空调设备采购及安装工程，定价金额为4769904.27元，消防报警系统工程定价1085649.45元，合计5855553.72元。2015年4月10日经济源市审计局审计做出济审投决【2015】15号审计决定书、济审投报17号审计报告，两项工程造价为5305594.91元，相差549958.81元。其中，审计中发现的主要问题有：（一）多计工程造价3075361.85元，其中第4项，中央空调末端设备采购及安装与消防报警系统多计造价549958.81元，其中电器火灾监控系统设备未安装，多计造价261250.21元。针对审计结论，原告认为应当以双方委托的济源市诚信工程造价咨询有限公司决算审计价格为准，其中电器火灾监控系统设备已经采购到位，且属定制设备，因被告终止合同，导致未安装，现该设备仍在济源其他工地项目部存放，责任应当由被告承担。另审理中，双方认可截止2014年8月13日已经支付工程款已付工程款510万元。

2018年3月30日福元鼎安装工程有限公司与原告签订债权转让协议，将被告欠付工程款及相关权利转让给原告，6月向被告邮寄送达债权转让通知书。

本院认为：工程项目投标书明确载明竣工验收并经审计付清余款10%。双方对审计部门存在争议，原告及第三人认为应当以双方共同认可的审计定价部门的审计定价结果作为工程结算依据，被告认为涉案工程资金来源系财政资金，应当以政府职能审计部门的审计结果作为工程结算依据。因涉案工程系财政拨款，政府职能审计部门有权对投入的资金使用情况进行监督审查。另外从审计结果来看，涉案工程的确存在多报、多计价问题，故本院认为应当以济源市审计局的审计结果作为工程结算依据，即涉案工程结算总价应为5305594.91元，扣除被告已经支付的510万元，余剩工程款应为205594.91元，按照合同约定扣除工程总承包费49975.48元，被告欠付第三人工程款为155619.43元。该债权依照债权转让协议约定，原告有权主张。另外，原告及第三人提出，关于电器火灾监控系统设备未安装，是被告单方终止合同造成，违约责任应当由被告承担并赔偿损失。事实上，该部分设备当时第三人已经采购，既然采购，即应安装，在设备已经采购，而最终未安装，第三人提出因当时被告单方终止合同，导致采购的设备未安装，违约责任应当由被告承担并赔偿损失。被告不能提供导致该设备未安装的责任在第三人的证据，故第三人及原告该项辩称理由成立，本院采纳。被告应当承担该部分违约责任，赔偿第三人损失261250.21元。上述第三人享有的债权共计416869.64元，原告可以一并主张。关于违约金双方约定应当自审计结论作出之日即2015年4月10后一个月内付清，被告逾期付款应当承担违约责任。双方约定逾期付款的按照总合同总价款每日千分之一支付逾期付款违约金，被告认为按此计算过高，要求变更，根据本案实际情况，本院调整为按照同期同类银行贷款利率从审计报告作出之日起一个月后计算利息。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：

被告济源市中医院在判决生效后十日内支付原告***416869.64元及利息（按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率从2015年5月10起计算至欠款付清之日止）

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20200元，原告负担12200元，被告负担8000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。

审　判　长　　王小奇

人民陪审员　　李文昌

人民陪审员　　董海波

二〇一九年六月十一日

书　记　员　　吕林倩